一50多岁男子金某因资产较多，虽然已有一女，但仍希望再生一个儿子继承家产，中介宗某向他保证“包生儿子”要价76万。不料“代孕”出患病男婴，金某反悔要打官司退钱。中介却声称在泰国手术属于涉外民事案件，应当适用泰国法律。近日，中国裁判文书网公布一则“代孕”案件，认为双方均为中国公民，其《合作协议》在中国签订并主要行为均在中国履行，合同结果发生在中国，应当适用我国法律。基于违反公序良俗的原因而为的给付，不受法律保护，金某无权要求宗某返还其已支付的71万元。
上海社会科学院法学所研究员刘长秋发表在《浙江学刊》2020年第3期的《代孕立法规制的基点与路径》中表示，“我国应当加快人类辅助生殖技术方面的立法步伐，尽快出台一部《人类辅助生殖法》，以便在全面禁止代孕的基础上，应对代孕子女以及代孕者保护等在内的棘手问题。”
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江苏男子要生儿子继承家产
代孕中介要价76万“包生儿子”
江苏宜兴的男子金某，已经有了一个30多岁的女儿，但因为其资产较多，仍然想再生一个儿子，希望有儿子能够继承家产，金某已经50多岁，妻子身体状况也不宜生育，但其希望生儿子传宗接代、继承家产的愿望依然十分强烈。
游走在非法地带的“代孕中介”宗某也是宜兴人，宗某对金某说，自己可以帮他去泰国生孩子，而且“包生儿子”，这让正中金某下怀，催着宗某赶紧帮他操作。
2017年3月22日，金某与宗某签订了《全委托代孕包生（男孩）合作协议》，约定甲乙双方在完全自愿基础上达成代孕协议。供卵者为甲方选定同意的志愿者，代孕者与捐卵者不为同一人。
宗某给金某的报价是76万元整，此金额包括本协议涉及与代孕相关的所有费用，无须再另行缴纳，包括代孕者介绍费，医院介绍费，试管婴儿手术费、给代孕者的补偿金，工资，房租，保姆费，生活费，营养费……
2017年9月24日，双方还就付款标准、退款事由等签订《补偿协议》1份，其中约定：“宗某保证按合作协议所生男孩，没有重大疾病，包括××、××、××、××、××等医学认定的遗传疾病；如有，乙方负责全额退款。”
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“代孕”出患病男婴
孩子的父亲要“退款”
签订“合作协议”后，宗某开始安排金某的“代孕事宜”，先后安排金某、金某选定同意的志愿供卵者、代孕者至泰国进行了相关的辅助生殖手术。
2017年3月23日至2018年8月28日期间，金某先后向宗某共计支付费用71万元，其中2018年2月26日，金某支付费用10万元后，宗某的妻子班某出具收条1张，载明：“今收到金某试管婴儿服务费壹拾万元整，小写：￥100000元(招商银行本票)。依据《全委托代孕包生（男孩）合作协议书》内容精神，本人郑重承诺如下：为金某代孕所生男孩必须是健康婴儿，除了不能有重大疾病外，类似肾积水超标、新生儿肺炎等均不得发生。如五年内有以上病情发生，即使通过医疗治愈的，均视为本人违约；本人无条件全额退款并赔偿100万元。”
宗某的妻子做出此承诺的一个月后，2018年3月21日，代孕者分娩了一名男婴，但不幸的是，该男婴经诊断患有肾积水、先天性心脏病。宗某通过不正当途径为该男婴办理了出生医学证明，载：母亲信息无，父亲为金某。
“代孕”出的男婴不健康，金某想要“退款”，双方多次交涉未果，金某向法院提起了诉讼，认为自己之前签订的条约违背了法律法规及公序良俗，协议效力存在问题，故诉至法院。要求法院判2017年3月22日签订的《全委托代孕包生（男孩）合作协议》无效，要求宗某退还人民币71万元。
宗某辩称，因为手术是在国外做的，本案属于涉外民事案件，应当适用泰国法律。
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法院认为该案适用中国法律，代孕协议无效
金某无权要求返还代孕钱款
2020年1月21日，该案在江苏省宜兴市人民法院立案，分别于2020年3月25日和2020年9月9日不公开开庭进行了审理。
江苏省宜兴市人民法院认为，原被告双方均为中国公民，《合作协议》在中国签订并主要行为均在中国履行，合同结果发生在中国，故应当适用我国法律。
同时，“代孕”的《合作协议》内容为金某委托宗某为其提供代孕相关服务并支付对价，金某签订合同的目的，并非解决夫妻双方无法生育、没有子女，而是抱有儿子才能传宗接代、继承家产的落后封建思想。同时宗某作为个人而非医疗机构，为他人联系、安排供卵者和代孕者，组织他人至境外进行代孕手术，该协议有悖于当今社会所普遍认可的伦理道德，违背公序良俗。确认金某与宗某于2017年3月22日签订的《全委托代孕包生（男孩）合作协议书》无效。
同时，对于金某“退款”的要求，其在签订《合作协议》时对其是否具有合法性应当有充分的认识，基于违反公序良俗的原因而为的给付，属于不法给付，不应受到法律保护，给付人无权要求返还。金某在接受对方履行后再诉请要求返还款项，也违背诚实信用原则。故金某无权要求宗某返还其已支付的71万元。
江苏省宜兴市人民法院表示，虽然已经作出判决，但是宗某通过从事代孕中介行为进行谋利应当被禁止，金某抱有的儿子“传宗接代”的落后思想也应摒弃，人工生殖技术的运用应当在法律规定的范围内基于解决不孕不育者的痛苦，而非实现私利。
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代孕黑市不计其数
业界呼吁以禁止代孕为立法规制代孕基点
此案的纠纷尘埃落定，但代孕者、供卵者、代孕子女的情况并没有出现在法律文书上，被代孕出的患病男婴将被如何处理，我们无从知晓。
记者通过查阅资料发现，我国《人类辅助生殖技术管理办法》，《人类辅助生育技术规范》都是禁止代孕的。但是，违法不等于没有。黑市的代孕市场依然存在。据卫生部科教司的调查结果显示，全国已开展辅助生殖技术的各类机构有400家到500家左右，而未经合法注册的代孕机构和代孕网站更不计其数。
上海社会科学院法学所研究员刘长秋发表在《浙江学刊》2020年第3期的《代孕立法规制的基点与路径》中表示，拒绝代孕合法化并旗帜鲜明地禁止代孕，应当成为我国立法规制代孕的基点。基于此，如果单纯就其立场而言，新修订的《人口与计划生育法》在其《修正案（草案）》中加入“禁止代孕条款”是完全立足于我国立法规制代孕的基点之上的，是符合伦理要求与社会导向。而今后我国相关立法在涉足代孕规制时依旧应当继续坚持这样一种立场。同时，“我国应当加快人类辅助生殖技术方面的立法步伐，尽快出台一部《人类辅助生殖法》，以便在全面禁止代孕的基础上，应对代孕子女以及代孕者保护等在内的棘手问题。”
闪电新闻记者 杜玉洁 报道
来源:齐鲁网