本文转自【靳昊/光明日报】；
当前短视频创作正处“风口”，很多短视频博主凭借独具创意的个性化表达为众多网友追捧。
图为2020年4月26日，湖南十八洞村里的苗乡“网红”施林娇在直播中向观众展示炒好的腊肉。新华社发
图为施林娇携十八洞村的姐妹给网友拜年。网络截图
光明日报2月20日报道，“抄袭剽窃者不应成为榜样！”2020年12月份，近300名知名编剧、导演、作家等发布联名公开信或倡议书，指出屡有抄袭劣迹的编剧、导演（于正、郭敬明）在节目内外进行话题炒作，以此追逐点击率、收视率，呼吁影视从业者自尊自律、尊重原创，拒绝抄袭、剽窃、融梗，由此引发了一场尊重版权、抵制抄袭的讨论。
2020年12月底，郭敬明、于正分别就此前的抄袭行为向庄羽、琼瑶进行公开道歉，庄羽、琼瑶分别表示接受道歉并提出相关倡议。
2021年2月5日，这起“近300名影视从业者和网络作家联名抵制抄袭剽窃”事件入选国家版权局发布的2020年中国版权十件大事。
多年前的抄袭事件至今余波未平，让人不禁感慨社会上尊重版权、尊重创作的意识有了显著提高。但是，当前抄袭事件仍多有发生，屡屡引发公众关注。到底是故意碰瓷还是无意中的巧合？亟待揭开抄袭事件的面纱，依据法律来定分止争。
1.“著作权法只保护表达、不保护思想”
案例：2006年5月，北京市高级人民法院作出终审判决，认定郭敬明《梦里花落知多少》抄袭庄羽《圈里圈外》成立，确认该书有12个主要情节与《圈里圈外》雷同，在一般情节和语句上共有57处雷同，判决郭敬明和涉事出版社赔偿庄羽经济损失20万元、精神损失费1万元，要求郭敬明公开道歉，或直接将判决书内容刊登在报纸上。
改头换面、人物错位、颠倒顺序……在这起案件中，庄羽称郭敬明剽窃其《圈里圈外》一书的构思、故事线索、部分情节、语言风格等，甚至照搬该书的片段。如此明目张胆的抄袭大跌公众的眼镜，那么，我国法律对“抄袭”又是如何规定的？
据了解，1990年颁布的著作权法规定：剽窃、抄袭他人作品的，属于侵权行为。这是著作权法最早在法律文本中直接使用“抄袭”一词。1999年，《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》中指出：“著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。”2001年修改著作权法时，“抄袭”一词被删除。当前的著作权法第52条则规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”，其中包括“剽窃他人作品的”。
“实践中，人们所表述的抄袭，一般来说比著作权法意义上的抄袭或者剽窃的范围要广。”中国人民大学法学院知识产权法教研室主任万勇指出，有时某人只是使用了他人的“思想”，在日常生活中会被认为是抄袭，但是在著作权法意义上并不构成抄袭。因为，著作权法只保护表达、不保护思想，这就是“思想与表达二分法原则”。
万勇表示，思想一般指创意，表达一般指文字、色彩、线条等符号的最终形式。著作权法之所以采用上述原则，主要是因保护思想会限制后来作者的创作空间，阻碍文化传播。在文学作品中，思想与表达界限的划分比较复杂。而文学作品的表达不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互的关系以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的“表达”。
“从抄袭的形式来看，有原封不动或基本原封不动地复制他人作品的行为，一般称为低级抄袭；也有经改头换面后将他人的受著作权保护的独创成分窃为己有的行为，一般称为高级抄袭。”万勇指出。实践中，抄袭根据不同的表现形式，可能会侵犯不同的著作权利。通常，低级抄袭侵犯复制权，高级抄袭侵犯改编权。根据作品的类型以及传播的形式，还可能侵犯摄制权、广播权、信息网络传播权等财产权，以及侵犯署名权等人身权。
2.山寨风凸显互联网从业者产权意识薄弱
案例：2月2日，网易云音乐发文称酷狗音乐成立“山寨办”，存在像素级抄袭：网易云音乐上线“一起听”、“云贝推歌”功能后，酷狗音乐上线了“跟听”和“音乐推”功能，同时酷狗音乐在上述功能中的页面样式以及设计与网易云音乐相近。紧接着，酷狗音乐晒出多份专利文件进行反击，网易云音乐则再度发文怒怼。
网络空间中，常可以发现很多网站、客户端的功能、界面设计等非常相似，一股山寨风时常扑面而来。
北京市中同律师事务所律师赵铭此前在接受采访时指出，手机应用软件功能属于计算机软件中的产品功能设计，本质上属于设计者的设计理念或思想。根据《计算机软件保护条例》第6条“对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”的规定，著作权法不保护产品功能设计。
“著作权法主要保护文学、艺术作品的表达。如果某些功能、设计符合专利法的保护要求，可以作为发明专利、实用新型专利或外观设计专利获得保护。而网页页面、客户端图标可以作为美术作品获得保护。”万勇指出。
“一般来说，创意属于著作权法中的‘思想’范畴。当然，如果创意的内容十分详细，也可能属于表达，应获得保护。”万勇表示，要保护创意、制止抄袭，除了进一步提高知识产权保护法治化水平外，也要弘扬“保护知识产权就是保护创新”的理念，形成尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权文化氛围。
“互联网经济有着‘眼球效应’和‘流量效应’的特性，跟风盛行和山寨现象凸显互联网经济模式下部分网络服务从业者的产权意识薄弱，竞争秩序亟待规制。”从事知识产权审判工作的北京市东城区人民法院法官高翡说。
高翡指出，同业竞争者应进行充分的法律风险评估，不搞恶意攀附，寻找适合自身的技术开发策略，通过核心技术的创新、更好的用户体验立于竞争不败之地。此外，应进一步加强行业自律，推进行业规则的形成，建立起公平有序的行业竞争秩序。
3.短视频著作权保护应符合作品独创性要求
案例：1月24日，一位拥有千万粉丝的“大V”短视频博主房琪指控另一位博主与其多个视频存在“雷同”现象。房琪将两人的选题、文案、脚本上的相似点进行逐一比对，并晒出自己的创作时间线，称对方的视频与自己的视频雷同程度、频次、时间跨度都远远超过了合理范围。被指抄袭的博主回应称，其中的两条短视频“不存在任何抄袭借鉴”，一些视频的个别语句确有雷同情况。
当前，短视频创作正处“风口”。与此同时，短视频抄袭、盗用等侵权现象多发。《2020中国网络短视频版权监测报告》显示，2019年1月至2020年10月，12426版权监测中心对超过1000万件短视频进行监测，累计监测到3009.52万条疑似侵权短视频。其中，独家原创作者被侵权率高达92.9%。
“短视频具有创作门槛低、录影时间短、主题明确、社交性和互动性强、便于传播等特点，有助于公众的多元化表达和文化的繁荣。”高翡指出，短视频要获得著作权保护，应符合著作权法关于作品的要求，而作品的认定关键在于独创性的判断：是否由作者独立完成；是否具备“创作性”，即作品应当体现作者的智力创造性。“一般来说，能体现出制作者个性化的取舍、选择、安排和设计，可认定具有创作性。”
司法实践中，著作权侵权的判定往往遵循“接触可能+实质性相似”原则。高翡解释，“接触可能”是指被诉侵权作品的作者有接触过原告受著作权保护的作品的可能。一般来说，原告需要举证证明其作品处于可被他人知晓或获得的状态，比如已经发表，或者虽然没有发表过，但被告确实有机会接触到作品；“实质性相似”则是指被诉侵权作品与原作品存在内容上的实质性近似，主要是判断在后作品与在先作品所具有的独创性的表达部分，如在音乐、演唱、舞蹈动作、动画、文字等方面是否整体构成相似。
高翡强调，根据“思想与表达二分法原则”，著作权法所保护的是作品中具有独创性的表达，而非抽象的思想本身。如果不允许人们自由使用他人的思想，可能造成创作枯竭，阻碍文化传播。因此主张创作某短视频的理念或主题被抄袭，一般难以得到支持。“当然，未经许可完全照搬他人作品、与他人作品构成实质性相似或者未经授权改编他人作品，则可能侵权。”高翡说。
“就抄袭和洗稿问题，有些案例是比较清楚的，有些案例比较模糊，究竟是参考还是抄袭，很难达成共识。”某短视频平台有关部门负责人介绍，平台对此设置了底线层面的侵权规则和引导层面的内容规则。针对一些原创度不高、但可能也不构成侵权的作品，在推荐机制上予以限制，以鼓励原创。
侵害著作权纠纷中应慎用赔礼道歉
（作者：杨德嘉，系北京市海淀区人民法院法官）
侵害著作权纠纷中赔礼道歉的适用问题，是一个平时大家关注比较少，但却引发过很多冲突乃至乱象的问题。围绕着“赔礼道歉”的各式诉讼请求，可以说是五花八门，有的甚至让人啼笑皆非。例如，曾有原告要求被告按照其指定的字体、字号，在某央媒头版为其道歉；双方就免除赔礼道歉责任进行讨价还价的也屡见不鲜；更有甚者，曾有原告因赔礼道歉的执行而投诉法官，理由是法院指定刊登声明的媒体收费太低，便宜了被告。
表面上看，著作权法中的赔礼道歉似乎是一种比较和谐、文明、温柔的责任形式，但在实际适用过程中，却出现了很大扭曲。那么著作权纠纷中的赔礼道歉是从何而来？在司法实践中，又应当如何理解和适用？
从我国著作权法的历史看，赔礼道歉的首次出现是1990年著作权法中规定的“公开赔礼道歉”，随后在2001年修订时有所调整，去掉了“公开”二字，并一直沿用至今。而放眼域外，很少有国家和地区在著作权法中直接规定赔礼道歉的救济方式。
“只要侵害著作人格权（发表权、署名权、修改权、保护作品完整权）就必须要判道歉”，是现在比较通行的认识。但无论是在著作权法及其实施条例还是司法解释中，都没有明文规定，那么这是怎么形成的？
笔者以为，这很可能是对传统民法领域中侵害人格权责任的一种移植，即侵害公民人格权即判决赔礼道歉。但这种移植的合理性很值得探讨。首先，民法中的人格权因出生而取得，因死亡而消灭，不得让与和抛弃。而著作权中人格权等所有权项的取得，都是基于作品的创作完成。其次，民法中的侮辱、诽谤等行为往往是直接作用于公民本身，而著作权法中的侵害行为是直接作用于作品之上，继而传导、折射到作者身上的。所以，不能简单地得出“侵害著作人格权也必须赔礼道歉”的结论。
就原被告而言，双方对赔礼道歉的“供与求”也与道歉的本质存在着很大偏差甚至背离。对作出道歉的一方来说，赔礼道歉原本是在认识到自身错误之后，一种发自内心的自我道德要求和精神解脱需要，而能否实际获得对方谅解、平衡对方心理，只是一种事后的、附加的效果。事实上，经常会出现无论道歉者多么真诚，也难以获得对方谅解的情形。正由于赔礼道歉的源头是内心情感的表达，因此自愿和真诚这两个要素缺一不可，而真实的感情表达是无法通过法律来强制的。我们才会看到，有的被告宁愿多赔偿也不道歉，或者宁愿道歉也不赔偿的情况，而双方就道歉内容字斟句酌、斤斤计较更是屡见不鲜。
在郭敬明抄袭事件中，虽然其于15年后发长文公开道歉，但公众似乎并不买账。不少人认为郭敬明是为了避免经济利益受损才在重压之下紧急致歉，目的不纯、缺乏诚意。这恰恰说明，迫于外部压力或强制措施而作出的赔礼道歉，往往是有形无实的，其效果与发自内心的主动致歉无法相比。这也是笔者认为赔礼道歉并不适合作为一项法律责任加以判决和执行的重要原因。
从原告的角度来看，提出道歉的要求大致基于几种心理：第一种是希望得到真诚致歉，抚平精神上的伤害；第二种是利用放弃致歉去换取额外的经济利益；第三种则不关心道歉真诚与否，要的是道歉的形式和结果，以获得道德优越感或心理满足感。尽管我们完全理解第一种心理，但是耗费大量精力得到一个勉强、不悦的结果，经常是得不偿失的。至于无论是把赔礼道歉当作扩大经济利益的杠杆，还是把它当作获取精神胜利感的途径，恐怕都远远偏离了立法目的。
当然，法律有所规定，法官就不能拒绝适用，但在具体案件中，仍可对赔礼道歉作出更为适当和准确的把握。首先，判决赔礼道歉应以存在过错为前提，如果最终认定被告不存在明显故意或重大过失，则无须道歉。其次，如果被告在诉讼中以口头、书面等方式进行了致歉，原则上就无须在判决中再次判令道歉，除非涉案侵权行为极其恶劣。再次，应准确把握赔礼道歉和消除影响的不同作用，避免把本应适用公开声明、消除影响的情况，转而判令赔礼道歉。最后，对赔礼道歉的强制执行，应当与对财产的强制执行进行严格区分。总之，在适用赔礼道歉时，应当秉持的原则是：尽量少用、慎用，坚决杜绝滥用。
抄创意是不是抄？从法律视角看山寨现象
（作者：熊文聪，系中央民族大学法学院副教授）
近段时间以来，抄袭或山寨他人音乐编曲、游戏设计、电影海报、卡通人物、小品剧本、商业标识、包装装潢乃至软件界面的事件屡见报端，不时冲上热搜。在大力加强知识产权保护的大环境下，如何从法律视角解读这种社会现象，是一道首先需要回答的问题。
笔者多年前曾撰文探讨过肇始于深圳华强北市场的“山寨机”事件及由此衍生出来的“山寨文化”。彼时，“山寨”还只是一个偏中性的词语，用来比喻一种由民间技术力量发起的产业模式，其主要特点为模仿化、快速化、草根化，其中虽有不少涉及侵权抄袭等违法行为，但也有相当一部分是以小博大、薄利多销及更加贴近市场的模仿式创新。然而，传媒的力量会使得事物被快速标签化，“山寨”一词的含义也逐渐发生偏离，以至于今天使用时，已经演化成彻头彻尾的贬义词，即对涉嫌侵犯他人知识产权的形象表达。
相较于“山寨”，“抄袭”一词在含义上并无转变，但它同样不是法律术语。人们虽然常在日常交谈中使用“抄袭”一词来描述甚至评价一种侵权行为，却不知道其在法律上是否必然构成侵权，因为普通人并不确切了解抄袭侵权的构成要件、认定标准等。当然，术业有专攻，这并不是什么大问题。但法律的特殊之处就在于，无论是立法条文还是司法判决，都不仅仅是给法律人看的，还要接受舆论的监督与评价。二者的结论并不总是完全一致，甚至可能存在较大距离，这在知识产权领域显得更加突出，即社会大众依照直觉和朴素的正义观认为属于山寨或抄袭的行为，法院却时常认定不侵权，或者反之。虽然最终还是法官说了算，但如何让公众理解和接受其裁判结论，如何让晦涩深奥的法律术语、法律规则通俗易懂、深入人心，也的确是一门不可不掌握的学问与功课。
以著作权法为例，实务界一种流行的说法认为，著作权的保护对象是作品，而作品又是具体的表达，且根据“思想与表达二分法”（即著作权只保护具体表达而不延及抽象思想），“创意”属于抽象的思想范畴，故“创意”是不受保护的，这在某种程度上释放了“抄创意不是抄”的信号。很多人对此嗤之以鼻，但法院却似乎无能为力。作品是人为的符号选择，而符号既包括外在的视觉形象，也包括背后的内涵所指，两者互为表里，不可分离。内涵所指虽然相对比较抽象，但抽象不等于虚无，只是说它需要解读者的认识、理解和概括，而不是凭空捏造。所以，只要构成具有独创性的作品，“创意”也是受著作权法保护的。
学界通说认为，“接触可能+实质性相似”是侵犯著作权的构成要件。“接触可能”是一种证明推定，即只要主张受保护的作品是已经公开的，且基于生活常理和行业惯例能够推知被告有接触或者获得该作品的可能性，即满足此要件。比较难的是“实质性相似”如何认定。首先应当澄清的是，诚如前文所言，作品是具有独创性的符号选择，既包含外在视觉化的符号能指，又包含内在抽象化的内涵所指，故“实质性相似”绝不仅仅限于外在形式上的视觉比对。“实质性相似”本质上是法律问题或价值判断问题，而非单纯的事实查明及认定问题。因此，即便是涉案作品所属领域的技术专家或行业机构出具的鉴定意见，也只能作为“实质性相似”判断的参考观点而非起决定性作用的唯一依据。法官必须在个案审查中进行情境化的多因素综合考量，即不仅要关注比照对象外在形式上的相似程度，还要分析两者相对抽象的内涵所指（如结构、情节、主题、思路等）的相似程度；不仅要考察使用者的主观意图及过错大小，更要权衡经改动后的被诉侵权内容对原告作品的市场替代性影响以及这种改动的投入成本。这些考量因素看似复杂多样，但可以总结为一种基于审判经验而形成的司法直觉，它与普通公众所秉持的价值观及直觉虽不能完全画等号，但却有共通之处。
简言之，法律是由各种概念术语和规则条文构成的，而概念术语和规则条文都是价值观念和公共选择的产物，这就使得普通公众与法律专业人士的沟通成为可能。法律人需要谨记，是观念决定了执法者会选择什么样的概念、什么样的规则，而不是固有的法律概念或规则限定了我们的观念。
（原题为《碰瓷还是巧合？边界在哪——从著作权法看抄袭事件》《侵害著作权纠纷中应慎用赔礼道歉》《抄创意是不是抄？从法律视角看山寨现象》）