劉永林 鄔清樺：論行政處罰法的修改方向及其爭議

劉永林 北京信息科技大學公共管理與傳媒學院副教授、法學博士；

鄔清樺 北京信息科技大學公共管理與傳媒學院科研助理。

內容摘要

新時期，法治政府建設不斷髮展，行政體制改革深入推進，風險社會帶來更多挑戰，行政處罰法實施的外部環境發生巨大變化，亟需加以修改以適應現實需求。本文使用可視化工具CiteSpace對中國知網（CNKI）1996-2019年有關行政處罰法的核心期刊進行可視化分析，獲得作者合作圖譜、機構合作圖譜、關鍵詞共現圖譜、關鍵詞聚類圖譜以及關鍵詞高突現詞表，分析概括得出行政處罰法存在優化行政處罰權配置、擴充和設定行政處罰類別、明確主觀過錯在行政處罰中的地位、規範行政處罰與刑罰銜接以及完善其他程序規則五個方面的修改方向及其爭議。

一、問題的提出

2018年9月7日，《十三屆全國人大常委會立法規劃》將行政處罰法（修改）列為“條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律草案”，也即行政處罰法修改已經明確提上國家立法機關的議事日程。1996年3月17日，《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱行政處罰法）在第八屆全國人民代表大會第四次會議上通過，並於當年公佈，施行。行政處罰法自制定實施以來，在一定時期內發揮了重要作用，曾於2009年和2017年分別進行了兩次較小的修改。目前，我國法治現代化進程加快，社會治理呈現出新特徵、新模式，構建完善的現代化法律體系形勢愈加緊迫。政府進行行政管理的環境與二十多年前相比發生了巨大的轉變，行政體制改革深入推進，建立權責統一、權威高效的行政執法體制貫穿改革全程，行政執法面向基層，綜合執法穩步推進，跨領域跨部門綜合執法深入發展，執法重心下移。風險社會帶來更多挑戰，各種不確定性因素極大增加，人的行為對社會產生的影響空前增大，人的決策和行為所產生的風險也隨之大幅度增加。新時期，修改行政處罰法的呼聲越來越強烈，行政處罰法修改勢在必行。顯然，通過修改行政處罰法，聚焦實現行政處罰法從“處罰”導向向“處罰+預防化解”導向轉變，在明確權力價值的基礎上進一步優化制度安排，可以進一步促進政府依法行政和嚴格執法，規範政府行政處罰權力的行使，防止權力濫用；與此同時，審慎考慮風險社會的各種風險，回應人們對於社會安全的需求，注重法益保護，防患於未然，轉變以懲罰、制裁為主的觀念，增加預防預警功能，可以更好地滿足公眾對於秩序安全的心理需求。當前，國內理論界和實務界關於修改行政處罰法的研究和相關實踐持續深入，學術研究成果和創新實踐經驗豐富，但是通過綜述性分析工具全面反映行政處罰法修改研究的文獻尚未發現，是為研究之不足。本文嘗試通過使用CiteSpace可視化工具，對現有學者關於行政處罰法修改的研究文獻進行分析，以期較為科學地綜述行政處罰法修改的主要方向及其爭議，助推行政處罰法修改及其研究的深化。

二、研究設計

CiteSpace是文獻分析的重要研究工具。選擇CiteSpace文獻分析工具對行政處罰法修改研究的文獻進行可視化分析，可以較為直觀地反映出學者對行政處罰法研究的趨勢、作者、機構、關鍵詞等情況，在此基礎上通過重點與熱點問題梳理出行政處罰法修改研究方向及其爭議。

（一）研究對象

本次研究選取中國知網（CNKI）刊載的論文作為樣本，以“行政處罰法”為主題進行高級檢索，將論文來源類別設置為“核心期刊”。論文的蒐集以《行政處罰法》頒佈施行的時間1996年為起始年份，截止時間設置為2019年，即時間檢索條件設置為1996-2019年；本次檢索的具體時間是2020年3月8日。通過檢索，共獲得1002篇論文，本文將對這1002篇論文進行研究。

（二）研究方法

本次研究使用CiteSpace5.6.R1軟件對蒐集的論文進行可視化分析。CiteSpace是一款科學文獻分析工具，可以通過生成作者合作圖譜、機構合作圖譜、關鍵詞共現圖譜等對特定領域的文獻進行分析，較為全面反映一個領域的研究現狀。

筆者將從中國知網蒐集到的1002篇論文的信息轉換為該軟件可處理的格式並導入該軟件，新建工程命名為project。將新建工程project的時間範圍（TimeSlicing）設置為1996-2019年。操作步驟如圖1所示。

圖2總體趨勢分佈圖顯示了自1996-2019年期間各年行政處罰法相關研究的發文數量（2020年為預測數據），通過該圖可以看出該領域研究的總體趨勢。如圖所示，關於“行政處罰法”的研究可以分為三個階段。第一階段1996-1997年是快速發展階段，原因在於1996年是行政處罰法頒佈與施行之年，學界對於該問題的研究關注度較高。第二階段1998-2000年是緩慢下降階段，這一時期研究數量有所減少，其原因可能是行政處罰法的施行已步入正軌，相關制度處於實踐檢驗階段，學者處於持續觀望的狀態。第三階段2001-2019年是穩定發展階段，這一時期每年的發文數量除個別年份有所波動外，整體相對穩定。

三、結果與分析

運行CiteSpace，分別獲得作者合作圖譜、機構合作圖譜、關鍵詞共現圖譜、關鍵詞聚類圖譜以及關鍵詞高突顯詞表。

（一）作者合作圖譜

從作者合作圖譜中可以得到作者發文頻次，進而瞭解該研究領域發文作者情況。將時間分區設置為1年，選擇節點類型為作者，數據閾值設置為“Top100%”，即對每個時間分區內出現的所有作者進行分析，其他參數設置為默認值，運行CiteSpace，獲得作者合作圖譜圖3和高突現率作者圖4。如圖所示，字體的大小代表作者發文量的多少，連線表示作者之間的合作關係，連線的顏色越深表示合作的時間越近。

核心作者是某一學科或領域具有一定學術影響力的學術代表。美國科學家普賴斯（Price）在探究某一研究領域的研究人數與其發表的論文數量的問題上，提出了普賴斯定律以及計算核心作者的計算公式，即M=0.749(Nmax)1/2。在該公式中，M代表核心作者發表的論文數量的最小值，Nmax代表發表論文最多的作者的發文數量。通過查看節點信息，發現在行政處罰法研究領域發表論文數量最多的作者是黃志勇，在1996-2019年期間共發表論文16篇。將Nmax=16帶入公式，可得M=2.996。由於論文發表的數量必須取整，即M取3。根據計算結果，在行政處罰法研究領域中，當作者的發文數量在3篇以上（含3篇）時，即為核心作者。

通過查看作者合作圖譜以及圖譜內的節點信息可得，行政處罰法研究的核心作者共有16位，分別是黃志勇（16篇）、熊樟林（11篇）、張世誠（9篇）、蔡復義（9篇）、練育強（7篇）、章劍生（6篇）、曹福來（5篇）、李玲（5篇）、胡建淼（5篇）、王周户（4篇）、陳淵鑫（4篇）、李曉明（4篇）、沈福俊（4篇）、周佑勇（4篇）、傅毅（3篇）、張弘（3篇）。

根據圖4高突現率作者數據表可得，熊樟林和練育強是行政處罰法研究論文發表時間較近的作者，因此行政處罰法研究的重點與熱點可以從這兩位作者發表的論文入手。

（二）機構合作圖譜

從機構合作圖譜中可以得到機構或者作者所隸屬的機構的發文頻次，進而瞭解該研究領域的核心機構。選擇節點類型為機構，數據閾值設置為“Top100%”，即對每個時間分區內出現的所有機構進行分析，其他參數設置為默認值，運行CiteSpace，獲得機構合作圖譜圖5。如圖5所示，字體的大小代表機構發文量的多少，連線表示機構之間的合作關係，連線的顏色越深表示合作的時間越近。由圖可知，在行政處罰法的研究領域最具代表性的核心機構有東南大學法學院、浙江大學光華法學院、華東政法大學。根據已有資料可知，熊樟林、周佑勇等作者所屬單位為東南大學法學院，章劍生、胡建淼等作者所屬單位為浙江大學光華法學院，練育強、沈福俊等作者所屬單位為華東政法大學。此項結果與作者合作圖譜中所得結果具有一致性，説明關於作者方面的研究顯示的結果具備一定的合理性。

（三）關鍵詞共現圖譜

關鍵詞共現圖譜是共詞分析的結果。共詞分析首先要進行詞頻分析，即分析這1002篇論文中的關鍵詞出現的頻次，提取其中核心的關鍵詞，形成詞頻網絡。在此基礎之上，分別統計兩個關鍵詞在同一篇論文中出現的次數，以這種次數的多少來呈現這些關鍵詞之間的遠近關係。通過關鍵詞共現圖譜可以得到關鍵詞的重要程度及其之間的關係。

將時間分區設置為2年，即將1996-2019年這24年每2年為一組，分為12個組。如果將時間分區設置為1，則年份數量過多不利於信息的整合，且數據可視化效果不夠理想，因此將時間分區設置為2。選擇節點類型為關鍵詞，數據閾值設置為“Top50”，即對每個時間分區內出現頻次為前50的關鍵詞進行分析。為了獲得質量更高的圖譜，可以對圖譜進行剪枝，即對圖譜中的網絡進行修剪，去除不重要的連線和節點，使得重要的連線和節點更加清晰，令圖譜更具可讀性。本次生成關鍵詞共現圖譜使用的剪枝算法為Pathfinder，且一併使用Pruningslicednetworks和Pruningthemergednetwork這兩種剪枝方式。其他參數設置為默認值，運行CiteSpace，獲得關鍵詞共現圖譜圖6和關鍵詞頻次表圖7（僅顯示頻次大於10的關鍵詞）。在關鍵詞共現圖譜中，關鍵詞字體的大小表示出現的頻次多少，兩個關鍵詞之間的連線表示這兩個關鍵詞同時出現在一篇論文中，連線顏色的深淺表示時間的遠近，深色表示出現時間較早，淺色表示出現時間較近。在關鍵詞頻次表中，頻次表示關鍵詞出現的次數，中心度表示一個關鍵詞連接另外兩個關鍵詞之間最短路線的次數，中心度越高，表示該關鍵詞越重要。

由關鍵詞頻次表可知，“違法行為人”“具體行政行為”“違法”的中心度最高，分別是0.37、0.34、0.32，表示在行政處罰法的研究中是重要的關鍵詞。如圖（表）所示，“行政處罰”“行政處罰法”等與本研究主題一致，暫不做具體分析；“行政機關”“行政主體”“公安機關”“當事人”“相對人”等研究了行政主體及相互之間的關係；“罰款”“執法”“行政執法”“具體行政行為”等研究了行政行為及相互之間的關係；“聽證程序”“聽證主持人”“聽證制度”等探討了有關行政處罰法中的聽證制度；“檔案行政管理”“檔案”“檔案法”“檔案違法行為”等分析了行政處罰法與檔案管理及相互之間的關係；“司法機關”“行政訴訟法”“行政訴訟”等關注了行政處罰法與行政訴訟及相互之間的關係；除此之外，還有“地方性法規”“自由裁量權”等有關行政處罰法的其他相關問題。顯然，目前關於行政處罰法的研究所涉及的內容較為廣泛、涵蓋的主題多種多樣。

（四）關鍵詞聚類圖譜

關鍵詞聚類就是將關鍵詞按照其遠近親疏關係，將關係較近的關鍵詞歸為一類。關鍵詞聚類圖譜是在已生成的關鍵詞共現圖譜的基礎上，進行關鍵詞分析聚類。CiteSpace提供了三種聚類標籤來源，本次操作使用的是關鍵詞，因此使用關鍵詞作為標籤來源。同時，CiteSpace提供三種聚類算法：LSI、LLR、MI，運行過程中發現使用LLR算法得出的結果重複現象更少，且更加符合實際情況，因此本次聚類使用的算法是LLR。運行CiteSpace，獲得關鍵詞聚類圖表圖8，並得到相應的關鍵詞聚類圖譜圖9，其中聚類模塊值Q（ModularityQ）=0.8475，遠遠大於0.3，表示聚類的結果較為合理，平均輪廓值S（MeanSihouette）=0.7039，大於0.7，表示聚類結果是令人信服的。

如圖8所示，關鍵詞共生成了16個聚類，分別是0物價檢查、1會計監督、2被處罰人、3財政、4違法、5權力清單、6勞動教養制度、7授權、8被審計單位、9刑罰、10城市管理、11處罰程序、12檔案違法行為、13環境保護局、14行政主體、15行政裁量。從研究涉及到的領域範圍看，其包含物價檢查、會計監督、財政、審計、刑罰、城市管理、檔案管理、環境保護；從研究涉及的有關制度來看，包括權力清單制度、行政裁量制度；從靜態研究主體來看，其包含行政主體和行政相對人（被處罰人、被審計單位）；從動態研究過程來看，其包含違法、違法行為、授權、處罰程序；除此之外，還包含勞動教養制度。其中勞動教養制度已於2013年廢除，在此不作分析。

（五）關鍵詞高突現詞表

關鍵詞高突現詞表可以顯示出某一關鍵詞出現的開始時間和結束時間，由此可以得出這一關鍵詞研究的興起或者衰落情況，通過分析出現和結束時間較近的關鍵詞可以瞭解行政處罰法研究的重點和熱點問題。在關鍵詞共現圖譜的基礎上可以直接得出關鍵詞高突現詞表圖10。

如圖10所示，“合法性”“環境行政處罰”“行政執法”“銜接”“刑事司法”“行政刑法”等關鍵詞是近幾年的研究重點和熱點。通過進一步合併與整合，發現“合法性”涉及到的內容包括“行政處罰的主體合法”“行政處罰設定的種類合法”；“行政執法”主要涉及到的內容是“行政主體執法”；“銜接”“刑事司法”“行政刑法”涉及到的主要是“行政處罰與刑事處罰的競合”。因此，可以將所研究的重點和熱點歸總為行政處罰主體、種類、與刑事處罰競合問等問題。

四、討論與建議

在通過CiteSpace文獻分析工具對關於行政處罰法修改的研究論文進行可視化分析的基礎上，經過深度通覽行政處罰法研究的重點論文進行驗證，發現行政處罰法研究的重點和熱點包括優化行政處罰權配置、擴充與設定行政處罰類別、明確主觀過錯在行政處罰中的地位、規範行政處罰與刑罰銜接、完善其他程序規則的修改方向及其爭議。

（一）優化行政處罰權配置

關於行政處罰權縱向配置問題，現行行政處罰法規定具有管轄權的是縣級以上地方人民政府，而基於實踐訴求與創新，上海市和天津市實施集中行政處罰權時，賦予街道辦事處綜合執法權；北京市“街鄉吹哨、部門報道”的實踐，賦予街道辦事處和鄉鎮政府一定的權力。行政處罰法修改應適應行政體制改革的要求，推進基層鄉鎮政府、街道辦事處行政處罰權的合法化。此處權力下放主要是行政處罰法執行過程中的權力下放，是將已有的權力下放到更加貼近羣眾、貼近基層的機關來執行，是出於執行方便、高效的考慮，是一個實踐中的“已有權力的執行”問題。而關於是否需要賦予地方行政處罰設定權，更接近於一個需要理性探討、反覆思量的理論問題，是“創設一個新的權力”的問題。在這個問題上，有學者主張放權賦權，比如黃喆（2019）允許地方性法規設定“其他行政處罰”。熊樟林（2019）主張法律、法規和規章可以設定其他行政處罰。部分學者主張謹慎處理放權賦權問題。比如周澤中（2020）認為，客觀考量地方性法規的權限範圍要在既有規範框架內。筆者認為，行政處罰種類的創設權還是應當嚴格控制，防止地方立法亂設濫設新的種類，損害了行政相對人的合法利益。關於相對集中行政處罰權問題，學者們對權力範圍進行了深入探討。徐繼敏（2016）認為，“集中行政處罰權應是局部集中而非全面集中，同時由一個部門統一管理職能相近、業務範圍趨同的事項。”王敬波（2015）構建了一個“同心圓”的職能劃分方法，比如，以市容環境衞生作為核心職責為圓心，整合違法行為簡單、多發，調查取證相對容易，專業技術性不高的職能，根據職能之間的關聯性構建同心圓。實行相對集中行政處罰權，一方面是為了防止多頭執法、重複處罰損害行政相對人利益，另一方面是為了提高效率。因此，行政處罰法規定相對集中行政處罰權的範圍，應當充分考慮所集中的權力是否真正能夠提高效率、便利執行。總之，行政處罰法修改確應審慎對待如何優化配置行政處罰設定權問題，因為該問題涉及法律保留原則的突破，涉及放權後的權力監督等問題。

（二）擴充和設定行政處罰類別

現行行政處罰法規定行政處罰的種類包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照、行政拘留，並且規定其他行政處罰的設定遵循法律保留原則，只有法律和行政法規有權設定。然而在具體實踐中，行政處罰措施的設定法律保留原則被不同程度的突破，許多地方性法規創設了新的行政處罰措施。比如，《浙江省公共信用信息管理條例》中規定，披露不良信息、列入嚴重失信名單等有關失信懲戒的處罰。基於維護法制的統一和完整，解決實踐中的實際問題，有必要擴充行政處罰類別，豐富行政處罰種類，將現行地方性法規中創制的新的處罰措施，在充分論證和考量的前提下，有限納入行政處罰法。關於行政處罰種類設定問題，許多學者提出了不同的設定方法。比如黃喆認為，行政處罰可以使用名稱列舉+類別概括的方式，劃分為四種類型。李蕊（2020）認為，需要正確劃分行政處罰種類，以此為基礎建立行政處罰種類與形式的屬種體系。因而，行政處罰法修改應注重平衡行政處罰種類設定方面的賦權與限權問題，在行政處罰種類問題上，可以分類討論，區分較重的處罰和較輕的處罰，形式較為固定的處罰和形式較為自由的處罰。對於那些涉及到行政相對人重大利益、對其造成嚴重影響的，只設定有限的處罰種類。例如，限制人身自由的處罰只能是行政拘留，而不能創設新的種類；資格類型的處罰只能是暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照，也不能創設新的種類等等。對於其他的處罰種類，比如對於聲譽、信譽等方面的處罰，其產生的影響相對較小，形式更加靈活多樣，就可以採取“類型+列舉”的表述方式。另外，財產類型的處罰種類主要是“罰金”，形式較為固定，也可直接列舉。

（三）主觀過錯在行政處罰中的地位

關於主觀過錯在行政處罰中的地位問題，學者們對此進行了深入研究。比如喻少如（2017）認為“我國現有規範並非不以過錯作為違法行為的構成要件，僅僅是由於規範的習慣表達所致”，認為應當將主觀過錯作為行政處罰構成要件的還有張春林（2018），“這樣不僅能夠滿足行政處罰本質要求和價值基礎，而且能夠貼近實質法治的本質。”江必新（1996）認為行為人在主觀上具有過錯是應受行政處罰行為的構成要件。姜明安（1992）也認為“行政違法行為構成對主觀過錯的要求和犯罪行為構成對主觀過錯的要求是一樣的”，也肯定了主觀過錯的這種地位。行政處罰法的一個重要功能是預防違法，規制行政相對人的行為，回應公眾對於秩序安全的心理需要。強調“主觀過錯”的地位，可以促進行政相對人對自己可按照其自由意志而掌控的行為提高警惕，對自己的行為是否會受到行政處罰有一個預期；反之，如果行政相對人既沒有故意也沒有過失，因為意外事件、不可抗力等無法自由地為或不為一定行為，而受到行政處罰，則不利於充分發揮其預防規制作用。因而，在行政處罰法修改中，可以參考刑法中有關主觀過錯的規定，規定行政相對人必須有主觀過錯才能受到處罰，明確主觀過錯（包括故意和過失）為行政處罰的構成要件，意外事件、不可抗力、法律法規規定的其他事由出現時，不應進行行政處罰。

（四）規範行政處罰與刑罰銜接

在優先原則方面，當行為人的行為既構成違法，又構成犯罪時，一般應當適用刑事優先的原則。但是，刑事案件過程較為複雜、時間更長，在打擊制止食品安全、環境安全等領域的違法犯罪行為時，行政處罰效率更高、效果更明顯，因此此類處罰也應當規定，可以在追究刑事責任之前或同時做出。行政處罰法第7條規定，違法行為構成犯罪的要追究刑事責任，不得以罰代刑。但實踐中，在刑事處罰與行政處罰的銜接上，頻繁出現以罰代刑問題。一是行政執法人員對刑法規定了解有限，專業性不強，對於行為人是否涉嫌犯罪把握不準，在處理證券領域的違法行為案件中經常出現類似情況；二是行政機關出於某種利益考慮，僅作行政處罰而不移送公安機關或司法機關處理，這種情況在環境保護領域的違法行為案件較為常見。再次，實踐中行刑銜接效率低下問題明顯，正如證監會前主席肖鋼所言，近年來證監會每年立案調查110件左右，作出行政處罰的平均不超過60件，移送司法機關的平均30餘件，最終不了了之的超過50%。因此，行政處罰法修改應當將重構行刑銜接制度作為重點，明確刑事優先、兼顧效率效果的原則；建立相關監督制度、明確監管責任，完善問責機制，以防止行政機關以罰代刑；精簡完善程序、暢通渠道以提高效率。

（五）完善其他程序規則

現行行政處罰法的一些程序規則亟需完善。一是行政處罰處理期限問題。目前，部分規定了行政處罰處理期限的法律，儘管明確規定了處理期限、不計入期限的事由以及延長期限，但是超出該期限的行政處罰是否有效，具有何種法律後果卻無明確規定，導致這些時限規定形同虛設。因此，行政處罰法修改需着重完善行政處罰期限制度，明確超出規定期限應承擔法律後果。二是行政處罰繁簡分流不徹底的問題。現有行政處罰法規定了簡易程序、聽證程序和一般程序，但仍然不足以快速處理那些事實明確、被處罰人認罰的案件。行政處罰法修改有必要從行政處罰的執法效率角度出發，增加快速辦理程序，建立行政處罰案件快速辦理制度。三是行政處罰聽證程序不完善問題。現行行政處罰法聽證程序規定行政相對人有三天時間申請聽證，但基於處理效率考慮，放棄申請權的行政相對人佔多數，但當行政相對人放棄聽證申請時，行政機關是否能立即作出處罰卻並未明確規定。顯然，行政處罰法修改有必要對此情況予以回應。