今日話題：超生開除 地方的計生政策為何難糾正

　　超生開除,地方的計生政策為何難糾正,昨日，一則超生處罰的新聞引發熱議。全面放開二孩政策公佈整整一年，各地配套新規已陸續落地，但法制日報記者統計發現，29個新修訂了計生條例的省份裏，有7個省份規定企業可以開除超生員工。“超生開除”一向被視為惡法，多年來有不少學者呼籲廢止，一些地方的計生條例裏也不再提。為何還會有省份在廢止“惡法”上搞差異化?

　　要點速讀1“超生開除”在法理和情理上都站不住腳，也顯然落後於全面二孩的時代要求，卻仍被一些省份沿用。2各地方的計生政策差異大、問題多，暴露出的是地方立法頑疾，該以增強預防和監督來解決。“超生開除”在法理和情理上都站不住腳

　　“超生開除”是地方“智慧”的產物，它的依據來自國家《人口與計劃生育法》第四十二條：“按照本法第四十一條規定繳納社會撫養費的人員(注：即超生人員)，是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分;其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分。”國家工作人員，按照規定，確實存在“開除”一説。可對普通企業的員工來説，這裏的“紀律處分”就很模糊了，《勞動合同法》可沒有將“超生”列為用人單位單方面解除勞動合同的情形。

　　去年江蘇省高院公佈的一起案件判決，意義重大。當事人劉女士因超生遭公司辭退，事後她將公司告上法庭，要求公司因單方面解除勞動合同支付賠償金。該案一審判決公司向劉女士支付近8萬元賠償金。據澎湃新聞報道，審理此案的法官認為，“違法生育二胎屬於行政違法行為，並不屬於勞動合同法調整範圍，它和員工與單位之間的勞動關係屬於兩種法律關係，二者不能混同。”也就是説，員工超生，可以對其施行行政處罰，但勞動權是寫入憲法的一項基本人權，不能將勞動權和計生問題進行捆綁。

　　劉女士打贏了官司，改寫了用工單位“超生無償開除”的規則。

　　此外，法官還認為，“單方解除勞動合同，這種做法違背了人口與計劃生育法的立法原意，背離了計生政策的宗旨。”其實計生法的宗旨原本是倡導性、鼓勵性的，絕非嚴厲懲罰性質的。而且在全面放開二孩的時代背景下，通過“開除”這種方式嚴懲超生也顯得“過時”。

　　但新規落地，不僅有七個省抱殘守缺，還有變本加厲“嚴懲”的情況

　　但是各地修訂計生條例卻存在很大差異。海南、雲南和貴州屬於“落後生”，條例裏仍舊規定，不管是國有還是民營，只要員工超生就應該開除。

　　雲南省計生條例新聞發佈會

　　除此之外，還有更變本加厲的規定，比如海南要求，“機關、社會團體、企業事業組織工作人員超生的，其所在單位三年內不得評為先進、授予榮譽稱號或者參加綜合性獎勵的評選，並追究其法定代表人或者主要負責人的相關責任。”這種“員工超生，企業受罰”的方式，就是把用人單位當作計生行政部門的助手，通過給企業施壓來順利完成計劃生育的考核任務。

　　相反，有些省份早已放棄了“超生開除”的規定。像重慶就是“榜樣”，這次落地的新規裏，不僅沒有“企業開除超生者”的規定，還刪除了對公職人員超生的行政處分規定。去年3月，北京市第二中級人民法院舉行的一場發佈會上，也曾明確在北京“用人單位無權開除生二胎員工”(注：當時生二胎屬於“超生”)。

　　不只“超生開除”規定，各地方的計生政策差異大、問題多

　　按照《人口與計劃生育法》的規定，“縣級以上各級人民政府根據人口發展規劃，制定人口與計劃生育實施方案並組織實施。”各地方自行制定方案，那麼依據各地的實際情況，有的管理嚴格，有的相對寬鬆，這無可厚非。可“超生開除”這樣的惡法理應統一廢止，7個省的“特立獨行”令人困惑。

　　其實，不光“超生開除”一個規定地方之間政策差異化明顯，其他細節上也是衝突嚴重。

　　比如，計生法中規定，符合法律規定的可以要求安排再生育子女，可具體情形由各地自行決定。結果嚴格的地方規定了四種情況，寬鬆的地方甚至規定了十一種情況。國家衞生計生委法制司司長張春生表示，“修訂人口與計劃生育法的過程中，曾經考慮想把再生育的情形統一起來表述”，但是在徵求地方意見時遭到了反對，“大家認為各地條例在先，各地在再生育管理方面已經實施多年，為了保證各地再生育情形的連續性和穩定性，地方的同志認為國家很難做出非常詳盡的規定，特別是在人口與計劃生育法中做出統一的規定。”張司長最後只能表態“希望省與省之間不要出現太大的差異。”

　　各地的社會撫養費徵收標準差異更大，比如這次新規調整，北京的計徵上限仍為10倍，有8個省份計徵基數調整為3倍以下，黑龍江只徵收計徵標準的1倍。然而，讓人難以理解的是，同樣位於東北，面臨非常惡劣人口危機的遼寧，竟然沒有調低標準， 而是像“嚴控人口”的北京看齊。(參考專題：遼寧經濟都負增長了，還在搞嚴控人口?!)山東省人民政府參事鄧相超直言，雖然各地情況不同，社會撫養費徵收標準有適度差別是必要的，但差別過於懸殊會損害徵收的公平性。

　　普適政策應該全國統一，不給地方過多自由裁量權;同時對地方立法要有及時、有效的監督

　　不光是計生，不少別的法律法規也地方立法差異大、甚至互相沖突的問題。比如最新各地出台的網約車新政，相比北上廣深四地的嚴苛——在户籍、牌照、價格、排量、軸距等方面限制網約車，貴陽對外發布的網約車細則，對車輛沒有任何軸距、排量的要求，僅限定貴陽本地牌照，被稱為“最寬鬆”網約車新政。

　　地方立法存在落後、衝突的問題可以説是頑疾，解決這一問題需要增強預防和監督。

　　預防是指在全國具有普適性的法律法規，應該全國統一，不給地方過多的自由裁量權。以計生政策為例，一些實施細節上完全可以全國統一。比如，“超生開除”的糾紛全國屢屢發生，北京和江蘇法院已經發聲，足以證明該惡法廢止的必要性，各地方應該有一致的認識。

　　監督是指地方立法的備案審查。諸如地方立法與國家法律相沖突，地方立法與地方立法相沖突，地方性法規、規章與法的精神相悖等問題，其實多數還是地方立法水平和觀念滯後導致的。雖然我國立法規定了地方立法的備案審查制度，但有研究顯示，該制度並沒有完全發揮出作用。四川大學法學教授段鴻斌指出，“立法機關進行的適當性審查，就是要求行政機關制定的規範性文件不但要合法，不違反憲法和上位法的規定;還要合理，即要符合比例原則和平等對待原則，符合法定程序，合乎目的性，善意而非恣意”。

　　如果超生者在繳納了鉅額社會撫養費後，工作都保不住，整個家庭受到的打擊可想而知。既然有“榜樣”省份不再提“超生開除”，其他地方再搞差異化就太值得懷疑了。