“驚不驚喜？意不意外？”“我能説什麼？我也很無奈啊。”如今，越來越多的人喜歡在使用社交軟件時用表情包傳情達意，隨時開啓“一言不合就鬥圖”的模式，一些網友還發揮想象力，自己創作表情包，可是狂歡背後，卻有不少法律問題。
“表情包”狂歡：娛樂與侵權的界線呢？
單鴿
此前有網友發現，QQ空間上線了一組紀錄片《二十二》截圖製作的表情包。《二十二》是一部關於在日軍侵華戰爭中中國倖存的“慰安婦”的長篇紀錄片，片中倖存的受害老人被製作成“無語凝噎”“我覺得我很委屈”等表情，用民族傷痛來娛樂，引發了大眾的憤怒。8月21日下午，QQ空間在其官方微博發表致歉聲明，稱QQ空間已將所有配圖下線，並將全面自查，杜絕此類情況再次發生。之後，上海市公安局已對涉案企業和人員作出行政處罰。
2016年12月7日，因“藝龍旅行網”在微博中使用了“葛優躺”等葛優肖像圖片，演員葛優將藝龍網信息技術(北京)有限公司訴至法院，要求其立即停止侵犯肖像權的行為，賠禮道歉，並賠償經濟損失及合理開支共計40餘萬元。北京市海淀區法院受理了此案。當日，“藝龍旅行網”的微博刊發了道歉聲明。
除了葛優老師，常被做成表情包的還有姚明、張學友、黃子韜和周杰等，人們把他們的表情和卡通形象結合，再加上些台詞字幕，就做成了表情包。有些名人甚至自己也樂在其中，韓國演員崔成國扮演的角色“金館長”，其哭笑不得的表情是最受歡迎的表情包之一。崔成國在新浪開通微博發的第一條消息，就配上了“金館長”的劇照，並向中國網友打招呼：“金館長就是我，我就是~哈哈哈哈~”人們在樂見“金館長”的自嘲精神的同時，卻忘了“金館長”和葛優老師一樣，是可以追究侵權責任的。
真人表情包真的不能隨心所欲地亂用，否則會面臨侵害他人合法權益、觸犯法律規定的風險。
表情包侵權糾紛時有發生
《中國青年網民網絡行為報告(2016-2017)》顯示，聊天時使用表情符號，已是青年網民們必不可少的輸入習慣，使用次數最多的表情，總計高達75億多次。
在網友看來，表情包的使用早已經不限定在官方提供的範圍之內了。傅園慧的“我已經使了洪荒之力了”，爾康的招牌動作“伸手咆哮”，黃子韜的“我選擇狗帶”以及漫畫與姚明等名人照片“移花接木”合成的表情包……成為了社交聊天時的熱寵。隨着這股潮流，商家也愛用表情包為自己的產品廣告宣傳。為此，部分“被表情包”的名人選擇用法律手段進行維權。
2015年，滿橙公司製作和發佈了《非誠勿擾3》動畫、動態表情及漫畫圖片，並提供了“非3QQ表情安裝包下載”。其中男主角的網絡動畫形象特點與演員葛優的臉部輪廓及面貌特徵基本相同。為此葛優起訴滿橙公司侵犯其肖像權。最終，北京市海淀區法院認定滿橙公司的行為侵犯了葛優的人身權利，判令滿橙公司向葛優公開賠禮道歉，同時賠償葛優25萬元。去年末，因“藝龍旅行網”在微博中使用了葛優肖像圖片做配圖宣傳自身業務，葛優對其提出40萬元的索賠。
類似的表情包侵權糾紛時有發生。2016年，據《彭城晚報》報道，一位理工科男生創作了一套徐州話版本的表情包，供網友聊天時免費使用。在其不知情的情況下，當地一位微博資訊博主在一個軟文廣告的博文上使用了其中6張圖片，涉嫌侵犯理工男的知識產權。後來，“工科男”維權成功，“土豪博主”承認侵權，並主動支付500元版權費。
除了媒體報道的因將表情包或圖片用於商業用途而引發的糾紛，在多家提供法律諮詢服務的律師app平台上，還有普通人因為自己的肖像被朋友在羣聊時“玩壞”了，而委託律師進行維權的案例。
如張某訴李某案。二人是同學，在一次同學聚會上，李某負責攝影，留下了不少張某的照片。隨後，李某未經張某同意，將張某的照片製作成微信表情包，有的還配上了低級趣味的文字，在同學羣內轉發。隨後，表情包很快流入社會，嚴重影響了張某的正常工作和生活，甚至使得張某因精神壓力大而被迫就醫。面對張某的指責，李某卻以只是為了博大家一笑，並沒有獲得任何經濟利益，不構成侵犯肖像權為由，拒絕承擔任何責任。
未經許可製作使用可能會侵權
據瞭解，今年以來，用户向律師諮詢有關使用表情包是否侵權的明顯增多，問詢內容主要集中在“將朋友的圖片製作成表情包發佈是否涉及名譽權”“使用名人、明星形象的表情包，會不會被訴訟”等。
“如果截取表情包圖像以商業使用為目的，未經肖像權人或其三代以內近親屬同意，就會構成對他人肖像權的侵害。”南京大學新聞傳播學院教授陳堂發在接受記者採訪時説，如果表情圖形存在對權利人的不適當“藝術”處理，體現為一種“醜化、歪曲”的效果，可能構成對他人名譽權的侵害。
“如果沒有取得許可就利用了特定的名人肖像、影視劇片段，還可能侵犯影視劇的著作權。”北京一家律師事務所合夥人王曉補充説。
記者注意到，侵權現象並非完全獨立，有時一種表情包的製作和使用可能同時侵犯兩種或三種權利。
陳堂發告訴記者：“類似截取‘慰安婦’老人頭像為基礎製作的表情包，是以特定的方式呈現的肖像，應該受保護肖像權、名譽權的法律調整，著作權的責任承擔不能替代人格權的侵權責任承擔。”
“具體追責時，使用者不知情往往不需要負責任。”北京交通大學法學院副教授陳明濤表示，“使用者在知情的情況下只負有刪除義務，不負有賠償義務。”當前中國的著作權法，往往不追究終端消費者侵犯知識產權的責任。
“平台對錶情包也沒有事先審核功能。平台沒有這個權利也沒有這個義務。”中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍認為，表情包所有的內容都由用户自己上傳，網站只是網絡服務提供者。“除非表情包是網站要求某個人去做的，這時候出現問題網站才承擔責任。”
二次創作可以受著作權保護
“表情包屬於一般意義上的作品，運用特定符號，體現了一定的內容。同時，表情包也屬於著作權法意義上的作品，具有獨創性、可以通過有形的方式複製。”陳堂發認為，表情包也可以是二次創作行為，以他人作品為基調加以明顯地改編，且在引用的基礎上內容與表達方式的改變很明顯。
“二次創作比較典型的就是利用明星的劇照等製作的表情包，比如爾康、達康書記等。”陳明濤説，“我們把二次創作叫作演繹作品或者改編作品，演繹作品和原作品之間只要有一定區別性的改編就可以了，不需要改動特別大。通常情況下，二次創作對創作性的標準要求很低。在圖上加一句話，也算是二次創作。”
“原則上，一次創作肯定是受到著作權保護的，而二次創作就比較複雜。”陳明濤告訴記者，司法實踐中的相關案例，認為二次創作可以受到著作權保護。
在中國政法大學知識產權研究中心研究員徐新明看來，二次創作形成以後，如果符合著作權法關於作品的要求，就可以算作法律意義上的作品，應當受到著作權法及有關法律的保護。“即使這個創作本身，沒有經過原來權利人的許可。”
侵權認定需考慮言論自由尺度
“表情包製作和使用在某些情況下，其實也未必一定構成侵權。”徐新明舉例説，電影《無極》被剪輯成了“一個饅頭引發的血案”，在當時就引發了是否侵權的討論。
“法律沒有明確規定，在國外這種一般都理解為一種評論。對作品要允許社會公眾進行評論，哪怕這個評論會比較尖刻。”徐新明認為，公眾為了評價作品，就會不可避免地使用作品中的某些元素。
“這種剪輯就是採取了惡作劇的方式，其實就是一種變相的批評，構成了反諷。”徐新明説道。
陳明濤也認為表情包的製作可能涉及到公民言論自由的問題。“比如我為了表達某一種觀點借用明星的劇照製作了表情包，這屬於言論自由的範疇。”他認為，如果每個人去做表情包是為了表達言論，而都要授權的話，言論自由就會受到限制。
“再比如説一些營利性的機構，在鼓勵大家使用產品時用了明星的表情包。我們認為不構成侵權，這也屬於言論自由的範疇。”陳明濤解釋説。那什麼時候不屬於言論自由的範疇而構成侵權呢？當使用的表情包，讓人與企業推銷的產品產生了特定的聯繫，進而去購買產品，可能就有點兒廣告的意味了。“產生誤解了，就是侵權的問題。”他表示。
如何製作使用表情包才算安全
“表情包在傳情達意方面具有不可替代的效果，又高度符合網絡技術運用的特徵，由於巨大的商業價值，其研發創作已成為網絡文化產業的重要組成部分。”陳堂發認為，作為新的網絡表達形式，表情包的創作、使用同樣必須受到已有的諸多法律規範，遵循我國法律的一系列禁止性規定。
受訪專家表示，真人表情包製作使用的前提應該是不侵犯他人的合法權益。表情包的製作方要取得權利人的同意，還要注意不能醜化他人的人格。網友在用表情包娛樂的時候，也不要觸及法律紅線，這既是對自己的保護，也是對他人的尊重。
“要從不同的角度進行預見性的考慮，如果實在是有好的創意，可以做出來，但是要進行善意的使用。”徐新明説，“如果用於商業用途，必須取得許可；如果是在自娛自樂的同時向網上、社會上傳播，那就要多考慮一下製作的表情包會不會給原來的權利人帶來某種傷害、會不會衝擊社會公認的道德和秩序。”
陳堂髮指出，目前的相關法律條款對規範表情包的創作、使用基本上夠用，但諸多的禁止性規定散見於不同的部門法律、法規之中，比較零散。為此，他建議如果將針對表情包的創作、使用經常涉及的法律規範問題等分散處理的規範性條款收集起來，按照一定的邏輯整理成冊，並作必要的細化解釋，可以更有針對性地規範從業人士。
“侵權問題如果解決的話，表情包可能涉及到的就是商業價值和人格價值的問題。而且有時表情包確實會對企業以及個人的形象的提升有積極作用。這個時候表情包可能就不是一種表情了，而是變成了一種宣傳符號，這個也是需要注意的。”朱巍説道。
因使用“慰安婦”老人頭像製作表情包，QQ空間官方賬號在新浪微博發佈了致歉聲明。
關於QQ空間配圖搜索功能中可以搜索到電影《二十二》相關配圖一事，QQ空間團隊已第一時間查證並下線所有相關配圖。經核查，該配圖由第三方合作公司表情雲提供，目前QQ空間正在與其一起全面核查圖庫中的可能相關的內容。
我們對此事造成的影響深表歉意！該事件暴露出產品團隊在內容監管及審查機制上存在缺陷。我們將立即全面自查，完善內容監管和審查機制。
感謝廣大網友監督。最後再次致歉，我們將引以為戒，堅決杜絕此類情況的再次發生。