獨家分析 | “波格拉金礦”採礦權延期被拒的國際投資仲裁救濟
2020年4月，紫金礦業集團股份有限公司遭遇“黑天鵝”——海外最大金礦“波格拉金礦”採礦權延期被拒。受此影響，紫金礦業股價在4月27日逼近跌停，市值蒸發近100億。日前，紫金礦業致信巴布亞新幾內亞總理馬拉佩，希望與巴新政府就波格拉金礦採礦權延期事宜繼續談判。 若談判未果，作為中國投資者，紫金礦業能否、又如何通過國際投資仲裁尋求救濟？下文就案件管轄權階段和實體階段可能面臨的法律問題進行分析。
一、案件背景
波格拉金礦地處巴新高地地區恩加省，是世界上少有的幾個超大型金礦之一。 2015年8月31日，紫金礦業投資2.98億美元，通過其全資子公司收購了巴理克黃金公司的全資子公司巴理克澳大利亞公司在巴新所設公司巴理克新幾內亞有限公司50%的股權及股東貸款。BNL持有波格拉金礦項目95%的權益，收購完成後， 紫金礦業間接持有該金礦47.5%的權益，並參與對礦山的經營管理。該項目也是中國企業在巴新的第二大投資項目。
由於波格拉金礦的採礦權於2019年8月到期，2017年6月，BNL向巴新政府提交採礦權延期20年的申請。據巴新國家法院2019年8月2日所作判決，BNL可在採礦權到期後繼續合法經營，直到巴新政府就採礦權延期事宜作出決策。
2020年4月24日，巴新總理馬拉佩發表聲明，表示政府出於環境問題、安置問題等方面的考量，決定依法拒絕BNL的採礦權延期申請。政府談判團隊將 立即與該公司進行過渡安排談判，明確巴理克公司的退出計劃，同時保持礦山繼續運營。同日，BNL發表聲明稱，巴新政府的決定相當於對礦山進行國有化，未經正當程序且違反了巴新政府對 BNL 的法律義務，BNL願意與巴新政府就採礦權延期事宜進行談判；若談判不成，BNL將利用一切法律手段維權，並要求巴新政府賠償相應損失。當日午夜前，礦山停止運營。
2020年4月27日，繼另一大股東巴理克黃金公司表明不接受巴新政府以收購資產為目的的談判後，紫金礦業就該事件發佈公告，稱截至目前，紫金礦業已收回波格拉項目的全部投資成本。公告也指出，波格拉金礦的停產對紫金礦業的黃金產量將產生較大影響。
二、管轄權階段法律問題
國際投資仲裁的管轄權基礎包括：東道國國內投資法、投資合同、國際投資協定。截至目前，BNL尚未披露礦山開發合同是否包含投資仲裁條款，下文主要探討投資者以國內法為管轄權基礎和以投資條約為管轄權基礎訴諸投資仲裁的兩種情況。
依據巴新國內投資法訴諸ICSID仲裁
巴新國內投資法中，關於投資仲裁的相關規定主要體現於《1978年投資爭端公約法》、《1992年投資促進法》。
其中，IDCA第2條規定，“爭端不應被提交至ICSID，除非其涉及投資的根本問題”。IPA第39條規定，“IDCA實施《華盛頓公約》的規定，根據其條款，IDCA適用於由外資引起的爭端”；第37條第1款規定，“本節條款應適用於外國投資者，除非巴新所訂立的雙邊或多邊協定給予了外國投資者更優惠的待遇”。
在PNG可持續發展公司訴巴新案中，同樣涉及礦產的國有化，持有OK Tedi銅金礦權益的新加坡投資者基於巴新國內投資法向ICISD提起仲裁，雙方就國內投資法是否構成東道國的管轄同意產生爭議。就此，仲裁庭認為：第一，一國國內投資法既是該國的單方聲明，同時也產生國際法下的效力，應據國內法和國際法對其進行解釋；第二，綜合考量國內投資法的用語、上下文、立法目的、立法歷史等，仲裁庭認為IPA第39條僅僅表明IDCA適用於外國投資，IDCA第2條則排除了ICSID仲裁庭對特定爭端的管轄，但不論IPA還是IDCA，國內投資法本身均未表明巴新同意將任何爭端提交ICISD仲裁；第三，儘管有效解釋原則可適用於IPA第39條，有效解釋僅僅是判斷東道國意圖的一項輔助性原則，仲裁庭無權以此超越一國法律規定認定管轄同意。
參鑑先例，若紫金礦業依據巴新國內投資法訴諸投資仲裁，支持管轄權的理由有：首先，依據IPA第39條，巴新具有將投資爭端提交ICSID仲裁的意圖；其次，即便仲裁庭認為缺乏明確意圖，依據有效解釋原則，仲裁庭應對上述條款作出具有管轄同意的解釋，以符合IPA促進外國投資的立法目的；再次，即便仲裁庭認為無法通過有效解釋原則認定存在管轄同意，依據IPA第37條第1款規定的最惠國待遇，投資者可主張BIT中所給予外國投資者的更優惠待遇，進而援引2014年生效的《日本-巴新BIT》第16條以訴諸投資仲裁。
綜上所述，在巴新國內投資法對於管轄同意表述不清的情形下，儘管PNG案仲裁庭作出了不利於外國投資者的裁決，但在下述問題仍存在着一定爭議空間：IPA第39條能否體現東道國管轄同意、能否根據有效解釋原則認定管轄同意、IPA第37條第1款是否為MFN條款、MFN條款能否適用至爭端解決條款等。如依據國內投資法向ICSID提請仲裁，投資者面臨着較大風險，即仲裁庭可能否認其管轄權。
依據《中國-巴新BIT》訴諸臨時仲裁
據UNCTAD統計，巴新與他國訂立的現行有效的BITs僅有五個，1993年生效的《中國-巴新BIT》是其中之一。根據《中國-巴新BIT》第8條第2款，臨時仲裁的管轄同意以“有限同意”模式為主，將投資者可直接提交投資調解或仲裁的爭端限於徵收補償數額爭端；兼輔“逐案同意”模式，僅在雙方達成協議的情況下，可將徵收補償數額以外的其他投資爭端提交投資調解或仲裁，由此賦予了東道國就具體投資爭端是否同意提交投資仲裁庭的決定權。與此同時，條約中規定了“岔路口條款”，一旦投資者尋求東道國境內行政或司法解決，則喪失訴諸投資仲裁的權利。
首先，儘管“有限同意”將可訴爭端限於徵收補償數額爭端，投資仲裁實踐中，部分仲裁庭對類似條款採用了廣義解釋。在謝業深訴秘魯案、北京城建訴也門案、EMV訴捷克案、Renta訴俄羅斯案等案件中，仲裁庭從條約用語、上下文等方面進行分析，將管轄權範圍延伸至與徵收有關的爭端：從用語上看，“涉及”一詞是廣義的，除了具體徵收補償數額，也包括是否存在徵收等；從上下文上看，假設關於徵收本身的爭端僅能尋求國內救濟，受限於“岔路口條款”，投資者就徵收爭端尋求國內救濟後隨即喪失訴諸仲裁的權利，這將導致仲裁條款無效。
其次，關於“逐案同意”，包括事前、事中、事後同意。就事前同意而言，若礦山開發合同中包含臨時仲裁條款，且該條款適用於徵收補償數額以外的投資爭端，則該條款同時構成投資合同和投資條約下巴新所作的管轄同意。
再次，關於“岔路口條款”之“訴諸行政或司法解決”——司法解決通常指在國內法院提起訴訟；此外，條約中並未明確“行政”的定義。從巴新國內法上看，《1975年國家法院法》第2部分第16項、《1996年由國家和向國家起訴法》第8條對行政複議程序作出了規定。
複次，《中國-巴新BIT》第3條第1款規定了最惠國待遇，另據《日本-巴新BIT》第16條第4款，若投資爭端無法在3個月內通過協商解決，投資者可以依據《ICSID公約》《ICSID附加便利規則》《UNCITRAL仲裁規則》或其他仲裁規則訴諸投資仲裁。如將MFN條款適用於爭端解決條款，中國投資者可援引《日本-巴新BIT》從而將“涉及徵收補償數額”以外的其他爭端訴諸投資仲裁。如Roslnvest訴俄羅斯案中，仲裁庭允許申請人依據《英國-俄羅斯BIT》中的MFN條款援引《丹麥-俄羅斯BIT》中的仲裁條款。
綜上所述，若紫金礦業援引《中國-巴新BIT》訴諸臨時仲裁，可能面臨的風險有：其一，如礦山開發合同未規定臨時仲裁條款，且紫金礦業未能與巴新就此達成協議，則無法將“涉及徵收補償數額”以外的其他爭端訴諸仲裁；其二，就“涉及徵收補償數額爭端”的界定，仲裁庭可能採取狹義解釋，如在Roslnvest訴俄羅斯案、黑龍江國際經濟技術合作公司等訴蒙古案等案件中，仲裁庭認為其僅對徵收補償數額的認定享有管轄權；其三，“岔路口條款”未明確“行政”定義，除了行政複議，具體行政行為如行政補償、行政調解等是否屬於條約規定的行政救濟手段尚待明確；其四，仲裁庭可能就MFN條款的適用範圍採取限制解釋，將之限制在其他投資條約中的實體條款。
三、實體階段法律問題
徵收與國有化
巴新國內投資法IPA第37條第2款和《中國-巴新BIT》第5條均對徵收和國有化作出規定，前者要求徵收或國有化滿足“法定”、“出於公共利益”、“給予補償”，後者在此基礎上增加了“非歧視”要求，並規定了補償的標準和有效性。除此之外，如前所述，IPA第37條第1款和《中國-巴新BIT》第3條第1款都規定了最惠國待遇，根據《日本-巴新BIT》第11條，徵收或國有化還需滿足“充分、及時、有效的補償”、“依據正當程序作出”、“補償相當於投資在徵收前一刻的公平市場價值”、“補償應包括根據合理商業利率計算的利息”。
根據上述規定及可獲得的公開事實信息，初步研判如下：
首先，巴新政府拒絕延期波格拉金礦採礦權的行為構成間接徵收，即通過不合理的干涉，導致投資者在干涉開始後的合理時期內無法使用、處置財產，迫使BNL退出礦山經營項目。依據波格拉項目的礦山開發合同，BNL仍擁有金礦礦山設備和設施的所有權。 作為礦山經營者，即便BNL擁有礦山、設備、工人，在不具有采礦權的情況下，依據《1992年礦業法》，實際上無法再繼續經營。
其次，徵收決定的作出未經法定程序。巴新政府未在事前告知BNL，且未就相關事宜諮詢當地土地主意見。
再次，徵收行為與公共利益不符。第一，波格拉金礦是巴新政府與恩加省的重要經濟來源，對巴新國家、省政府、土地主及社區就業均有重要影響。徵收行為影響了礦山穩定持續經營，導致國家和地方經濟利益受損。對此，波格拉地區商會表示，政府的決定未考慮到受影響地區的商業和社區利益。巴新國家事務研究院執行院長保羅·巴克也指出，國家要親自經營礦山或把採礦權交給另一家公司，需要大量資金和較長準備時間。這將使礦山停止運行並引發非法採礦等問題，並增加礦山今後運營成本和工作量。第二，就巴新政府提出的環境問題和安置問題，關於前者，巴新政府已批准BNL採取的環境管理措施，且巴新環保局的常規審查結果證明礦山運營滿足、甚至超過了相關環保規定的要求；關於後者，BNL已對超1400户受礦山運營影響的家庭進行了補償及安置。
複次，巴新政府未就徵收事宜依法作出充分、及時、有效的補償。受採礦權延期被拒影響，紫金礦業作為BNL的大股東，遭受了直接損害和間接損害，包括：波格拉金礦停止運營導致的損失、紫金礦業股價暴跌導致的損失、紫金礦業黃金產量下降可能導致的損失等。
綜上所述，巴新政府應就其違反徵收條款的行為作出補償和賠償，並支付利息。
公平與公正待遇
《中國-巴新BIT》第2條第2款規定了公平公正待遇，第3款規定東道國應“保證締約另一方國民或公司在其領土內有關投資的管理、維護、使用、享有、取得或處置或投資權利不受到不合理或歧視性措施的約束或損害”。條約中並未明確FET的具體要求，結合投資仲裁實踐，衡量東道國是否違反FET的要素包括：為外資提供穩定、可預見的法律與商業環境；滿足投資者基本預期；不得拒絕司法；無差別待遇；正當法律程序等。
本案中，BNL總裁馬克·布里斯托與巴新總理馬拉佩曾就採礦權延期事宜進行四次會面，在上述會面或與其他政府官員洽談期間，巴新政府均未對BNL表明拒延採礦權期限的意圖。在2019年6月的第一次會面後，馬拉佩致信馬克·布里斯托，稱“政府重視與BNL的長期合作，並將盡己所能、保障波格拉金礦在採礦權到期後持續運營”。巴新政府的行為涉嫌違反正當法律程序，影響了投資者持續經營礦山的公平預期，不合理地損害了投資者的投資權利，應就其違反FET條款的行為進行賠償。
四、結論與建議
關於“波格拉金礦”採礦權延期被拒的國際投資仲裁救濟，作為中國投資者，紫金礦業有三種路徑可循：
首先，若投資合同中包含仲裁條款，可依據該條款同時提起條約之訴和合同之訴。
其次，若投資合同未規定仲裁條款，依據《中國-巴新BIT》，在未訴諸巴新國內行政或司法救濟的前提下，投資者可將涉及投資徵收補償數額的爭端提交臨時仲裁，若經東道國同意可將其他爭端提交臨時仲裁；或通過MFN條款援引其他條約中的爭端解決條款進而將投資爭端訴諸仲裁，根據徵收條款、FET條款要求賠償。
再次，若合同之訴和條約之訴受阻，可考慮通過巴新國內投資法訴諸仲裁，通過IPA中規定的徵收條款和MFN條款尋求救濟。
此外，如欲採取條約之訴，應關注《中國-巴新BIT》中的“岔路口條款”，避免因尋求“境內行政或司法解決”而喪失訴諸投資仲裁的權利。
本文撰寫 / 黃可而
本文審閲 / 小七哥