段瓊上海市海華永泰（武漢）律師事務所律師。
內 容 摘 要
債的概念和物債二分體系都起源於羅馬法，傳統債法至法國民法典和德國民法典達到高峯，20世紀70年代開始的債法現代化改革正在重新檢視債法的理論和體系架構。歷史的比較能探尋債法發展軌跡和明確定位，為法律繼受和完善打下基礎，明確債法要面向“現代化”、面向“世界”。法教義學的比較確定了民法典第118條應採用條文模式，先定義債，再規定債的發生原因，且單方允諾和非債清償都不應作為債的發生原因。該條系借鑑而來，綜合比較後提出該條的理想模式、折衷模式、妥協模式三種完善路徑，核心是將第二款改為：債權是權利人請求義務人為或不為一定行為的權利，它產生於合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定。
一、引言
近代以前的社會生產關係是以物權為中心，因而社會形式是靜態的。今天的法律形式因債權佔據主導地位已完全變成動態的，債權表現的權利慾及利息欲，在今天都是經濟目的。經濟價值不是暫時靜止地存在於物權，而是從一個債權向另一個債權不停地移動。由於債權可以突破時間和空間的限制，使人們不僅能夠利用過去和現在，也能把將來納入使用的範疇，同時它也可使商品交易突破地域的限制，步入更加廣闊的舞台。因此，債權的地位才在近代取得了優勢。
具體來看民法典第118條，合同、侵權行為、無因管理、不當得利的指導原則、社會功能、以及構成要件各不相同，合同因當事人意思表示一致而成立，旨在實現意思自治；侵權因加害人故意或過失損害他人權益而產生，旨在填補損害，平衡加害人的行為自由與被害人的保護；無因管理是無法律上義務為避免他人利益受損而管理他人事務，旨在適當界限“禁止干預他人事務”和“獎勵互助義行”兩項原則；不當得利是沒有法律根據的取得不當利益並且使他人遭受損失，旨在矯正受益人不當得利的不合理、不正常現象。而法律的規定，是除合同、侵權行為、無因管理、不當得利等債的發生的主要原因之外法律的規定，如婚姻法規定的不履行撫養和贍養義務而產生的請求支付撫養費、贍養費的債權。
它們法律效果的相同性，才是債的內在統一性，即上述法律事實在形式上均產生相同的法律效果：一方當事人得向他方當事人請求特定行為（給付）。也因此債的關係就是特定當事人之間請求特定行為的法律關係。
二、債法的發展與現代化——歷史的比較
19世紀德國法學家耶林曾提出，繼受異域法制不是一個民族性的問題，而僅僅是一個簡單的合目的性和需求的問題。耶林是將羅馬法與當代法律世界做一種歷史的縱向比較，即制定法律應儘可能借鑑國外好的法制經驗，不能因為它是“外國的”就基於民族國家情結而加以拒絕。可見，不論是歷史比較還是國別比較，繼受異域法制的合理因素，反思本國法治建設並促進其迅速發展，是比較法的基本功能。
（一）債法的發展
債的概念，至少可以追溯到羅馬法時期。羅馬法上的債是“拘束我們根據國家的法律而為一定給付的法鎖”。謝沃拉首次將市民法系統地分為繼承法、人法、物法、債法四個部分，債法又分為契約和不法行為之債。薩賓在此基礎上顛倒了物法和債法的順序，但物和債依然嚴格區分。
蓋尤斯的《法學階梯》將債法吸收進物法，第三編中規定了債、因契約而產生的債、實物契約、口頭契約、文字契約、合意契約、通過他人的取得、債的消滅和因私犯而產生的債。優士丁尼的《法學階梯》第三卷第13題“債”的開首（I.3.13pr.）中對債進行了定義：債為法鎖，約束我們根據我們的城邦的法償付某物。並且規定了無因管理（I.3.27.1）、非債清償（I.3.27.1）等債的發生原因。我國古代法中的“債”與“責”的概念是通用的，債僅是義務和責任而不包括權利，有時也用來指金錢債務，債的範圍中也不包括侵權行為之債和不當得利之債等內容。債權的概念沒有產生，債更多意義上指的是債務，而且是生活用詞並非法律用詞。
到了拿破崙時代，波蒂埃等人整合了羅馬法、自然法和法國習慣法中的債法規範，最終通過法國民法典展現出來，在第三編的第三章和第四章分別規定了“契約與合意之債的一般規定”和“非因合意而發生的債”。1865年的意大利民法典在吸收借鑑法國民法典的基礎上對債的一般規範作了更進一步的規定，但債法總則依然只具雛形。1896年的德國民法典第二編“債務關係法”共八章，前七章是“總則”，第八章是“分則”——具體債務關係。至此，真正意義上的債法總則才得到確立。後來大陸法系各國民法基本上繼受羅馬法中債的概念和分類，將債分為合同之債、侵權行為之債、無因管理之債與不當得利之債等，而英美法上沒有與債相當的概念。
（二）債法現代化
20世紀70年代開始，各國開始致力於重新檢視債法的歷史基礎、傳統體系架構及理論發展，使其更能適應現代社會經濟變遷的需要。歐洲的私法統一運動，運用比較方法，提取各國私法的共同核心，以制定歐洲民法典為目標。其中最值得注意的是歐洲契約法委員會提出的“歐洲契約法原則”（PrinciplesofEuropeanContract，簡稱PECL）。由Lando教授主導起草的該原則，受到了美國法重述的影響，每一卷不僅包括委員會一致同意的條款內容，還包括條款評註、比較法批註。但該原則在比民族國家更大的程度上追求法律統一，並且吸收借鑑了《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》，旨在探尋當代超國家的債法發展軌跡。德國2002年開始修訂債法並頒佈德國債法現代化法，改革了部分“老化”的規定，維護了德國民法的聲望，進一步增強了德國法在歐洲法律市場的競爭力。其一大變化是將消費者契約納入債編，這是債法的革命——再法典化。
而我國現行法中使用的債的概念，與大陸法系國家基本一致，如民法通則第84條將債定義為按債合同的約定或依照法律的規定而在當事人之間產生的特定的權利和義務關係，全國人大法工委編寫的民法典釋義中將其定義為“債是特定當事人之間得請求為或者不為一定行為的民事法律關係。”從債法的發展軌跡不難看出，債法的晚近的發展速度十分驚人，導致我們這樣一個後進的法律社會，要把別的國家100多年甚至200年的債法發展問題，擠壓到一個很短時空中，歷時性的矛盾轉化為了共時性的矛盾。傳統債法的經典理論還未研究吸收透徹，債法現代化運動卻要對傳統債法進行革命，在這樣一種發展趨勢下，我國債法一定要面向“未來”，密切關注債法現代化的最新成果，快速吸收借鑑債法現代化的經驗。同時，債法的歐洲一體化進程正在推進，也有學者提出債法的東亞一體化，其實質都是在強調債法要面向“世界”，着眼於債的規則的共同性，超越民族國家和法系，吸收借鑑國外立法和國際條約的經驗。
三、債的概念與發生原因——法教義學比較
在我國，比較法的研究大多注重歷史的比較和法哲學的比較，而對法教義學的比較關注較少，且偏重宏觀比較而忽視微觀比較。比較法研究不是單純地蒐集和了解外國法制狀況，而是要解決實踐問題。儘管各國社會體制不同，但總有些問題同樣都要面對，尤其是在普遍理性程度較高的債法領域。同時，各民族國家的法律如同其文化語言，存在巨大的差異，追求完全一致是不可能的任務。當代比較法研究已經發現:在不同的法律規定或判例下面可能隱藏着相同或相似的答案，也有可能在相同的條文或規定之下實際的運作結果卻迥然有異。各國法制相似性與差異性的並存是比較法研究面臨的實際狀況。因此，應根據研究目的需要，關注各國法制的相似性或差異性，採取功能主義方法，對可比較的關聯項進行比較分析，避開不可能或無意義的比較，於比較中尋求較優的問題解決方案，助益本國法治發展，但同時允許保留各國法制的差異性，循序漸進以圖法律統一。
大陸法系因具有相似的概念和理論體系而成為最有價值的比較對象，現選取各國家和地區最新立法例29部，與民法典第118條作類型化分析比較。
（一）章節總分模式與條文模式
1.章節總分模式
章節總分模式以章節標題或類似形式規定債的各種發生原因，而非採取條文中的完整句子規定債的發生原因。採取該模式的有德國、法國、瑞士、荷蘭、葡萄牙、埃塞俄比亞、埃及、阿爾及利亞、日本、韓國、泰國、巴西、秘魯民法以及我國台灣地區“民法”、我國澳門地區“民法”、歐盟示範民法典草案等16部立法例。下文舉其要者説明：
德國民法典第2編第8章為“各種之債”，分二十七節列舉各種債，例如第十一節“懸賞廣告”、第十三節“無因管理”、二十六節“不當得利”、二十七節“侵權行為”。
法國民法典第3編為“取得財產的各種方法”，該編第三章和第四章分別規定了“契約或合意之債的一般規定”以及“非因合意而發生的債”。“非因合意而發生的債”一章中規定了“準契約”（1371—1381條，包括無因管理與不當得利）、“侵權行為與準侵權行為”（1382-1384條）兩節。也有學者提出，法國學界較少使用“準侵權行為”來描述1384條及隨後條文，而是更多地使用“responsabilités extracontractuelles”（非合同責任或合同外責任）的概念，但不管其概念如何，其實質對應的都是我國民法中的“侵權”。
我國台灣地區“民法”債編“債之發生”一節中第1款“契約”、第3款“無因管理”、第4款“不當得利”、第5款“侵權行為”。
瑞士債法典第1編第1章“債的發生”之中，分別規定了“合同之債”“侵權之債”“不當得利之債”三節。而“無因管理”作為單獨一章規定在了第2編“各種合同”之中。
日本民法典第3編為“債權”編，該編除第1章“總則”外，第2章到第5章分別規定了“契約”“無因管理”“不當得利”“侵權行為”。
歐盟示範民法典草案第二卷規定了“合同及其他法律行為”，第五卷規定了“無因管理”，第六卷規定了“侵權責任”，第七卷規定了“不當得利”。
2.條文模式
條文模式在條文中用完整的句子規定債的發生原因。並且又可分為明確規定債的定義和未明確規定債的定義兩類。採取該種模式的有越南、意大利、路易斯安那、馬耳他、智利、魁北克、菲律賓、西班牙、奧地利、蘇俄、蒙古國、俄羅斯和紐約州民法典草案等13部立法。下文舉其要者説明：
越南社會主義共和國民法典第280條：“民事義務是指一個或數個主體（以下稱為義務人）為了一個或數個其他主體（以下稱為權利人）的利益，應當履行交付物品、權利、金錢或有價證券，為某種行為或不得為某種行為的負擔。”第281條：“民事義務因以下根據而發生：1.民事合同；2.單方民事行為；3.無因管理；4.無法律根據的佔有、使用財產或取得財產利益；5.違法行為造成損害；6.法律規定的其他根據。”
意大利民法典第4編“債”第1章“債的總論”第一節“預備性條款”之中，第1173條“債的發生根據”規定了“債產生於契約、違法行為或者法律規定的任何其他產生債的行為（包括第1987條“單方允諾”）或事實（包括2028條“無因管理”、2033條“非債給付”、2041條“不當得利”）。”
路易斯安那民法典第1756條“:債是一人由此被稱為債務人，且有義務為另一位被稱為債權人的人的利益，提供履行的法律關係。履行可由給予、做一些事或不做一些事構成。”第1757條債：“債源自合同及其他的意思表示。它們也直接源自法律，而不考慮意思表示，例如侵權行為、無因管理、不當得利及其他行為或事實。”
魁北克民法典第1371條“:債本質上是存在於人與人之間以給付為客體的關係。在法律行為所生之債的情形，原因是債之存在的正當依據。”第1372條：“債產生於合同或法律賦予債之效力的任何行為或事實。債可以是簡單的，也可以附有樣態。”第五編“債”中第一題“債的一般”第二至四章分別規定了“合同”“民事責任”以及“債的某些其他發生根據”。“債的某些其他發生根據”一章中包括“無因管理”“非債清償”以及“不當得利”三節。
俄羅斯聯邦民法典第307條：“1.由於債的關係，一方（債務人）有義務實施有利於他人（債權人）的特定行為，例如，交付財產、完成工作、支付金錢等，或者不實施特定行為，而債權人有權要求債務人履行其義務。2.債因合同、侵權以及本法規定的其他根據而產生。”
其中越南、路易斯安那、魁北克、菲律賓、西班牙、奧地利、蒙古、蘇俄民法典、紐約州民法典草案規定了債的定義，越南、菲律賓、西班牙、蒙古、蘇俄民法典、紐約州民法典草案是從義務（債務）角度，奧地利是從權利（債權）角度，路易斯安那、魁北克是從法律關係（債）角度。而意大利、馬耳他、智利、俄羅斯未規定債的定義。
3.模式比較與選擇
章節總分模式沒有采用單獨一條規定債的發生原因，而是將其內化為民法典的章節總分結構，體系清晰，結構合理，一定程度體現了民法典編纂的體系效益。然而，章節總分模式是建立在特定的基礎之上的，這種基礎要麼是有“債法總則”，要麼是“侵權法”未獨立編。而我國民法典“彙編”色彩濃重，未設債法編或債法總則，合同編和侵權責任編都已獨立。儘管多數學者認為債法總則很有必要，但按照目前的情況來看，我國不具備採用章節總分模式的基礎，所以只能採取條文模式來規定債的發生原因。採用條文模式的13個立法例中有9個對債下了定義，是主流模式，我國民法通則第84條也對債下了定義，民法典也規定了債權的定義。雖然法條中給概念下定義的做法是我國立法的特色並且飽受學界詬病，但規定債的定義很有必要。第一，用債的定義統領合同、無因管理、不當得利、侵權等差異很大的發生原因，同時債的定義所體現的各種發生原因共性決定了債存在的合理性和正當性；第二，一個準確的定義有助於法的安定，也有助於通説的形成，而後者在我國顯得尤為重要；第三，將作為法律概念的債從生活概念中抽象出來。規定債的定義又有三種角度，分別是義務角度、權利角度和法律關係角度，我國民法通則是從法律關係角度規定的，而民法典是從權利角度規定。首先因為第118條規定在“民事權利”一章，所以從體系結構的合理性、統一性來看應當從權利角度規定。其次我國的民法典應當是“民事權利的憲章”，充分體現和保障權利，所以從價值判斷上來看也應當從權利角度規定債的定義。
但民法通則使用“特定的權利和義務關係”、民法典使用“特定義務人”，這兩個“特定”不僅畫蛇添足，而且毫無道理地進行了限縮，會為解釋創造肆意發揮的空間，人為地創設漏洞。描述權利和義務關係的限縮有干涉意思自治的危險，而描述義務人的限縮有為義務人提供抗辯的嫌疑。其次是債的發生原因不應當被包含在債的定義中，應當作為不重要之特徵被捨棄，這和“特定”一樣，是一種學理上的區分特徵，並不是債權本身不可捨棄的特徵，所以應當在債權定義完成後規定債的發生原因。具體規定方式可以借鑑奧地利民法典的規定，先下定義，然後再列舉加概括各種發生原因。則第118條第二款可以更改為：債權是權利人請求義務人為或不為一定行為的權利，它產生於合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定。
（二）發生原因比較
1.單方允諾
明確規定單方允諾或單方法律行為作為債的發生原因的立法例有德國（第657條“有拘束力之承諾”：以公開告知的方式聲明對於完成一定之行為。該行為人不知有懸賞廣告而完成行為者，亦同。）、越南、秘魯、俄羅斯、意大利、埃及、巴西、葡萄牙等8個立法例，未規定為債的發生原因的有我國台灣地區（1999年“債編”修正時將單方允諾性質從單方法律行為説改為要約説）、我國澳門地區、蒙古國、瑞士、荷蘭、日本、路易斯安那、埃塞俄比亞、阿爾及利亞、馬耳他、智利、法國、魁北克、菲律賓、韓國、泰國、西班牙、奧地利、蘇俄、紐約州、歐盟示範民法典草案等21個立法例。
我國在民法典編纂過程中有學者提出應將單方允諾規定為債的發生原因之一，民法典草案一審稿中也曾將單方允諾規定為債權的發生原因之一。但因為對單方允諾是要約還是單方法律行為學界觀點不一，且最高人民法院合同法司法解釋、民事案件案由規定以及最高人民法院公報案例對懸賞廣告已採合同説，所以最終刪除了單方允諾的規定。但是民法典第四百九十九條規定了懸賞廣告，且為單方法律行為的解釋路徑掃清了法律障礙，單方允諾作為債的發生原因又有了轉機。基於體系協調的考慮，未來修改時應當將單方允諾作為債的發生原因。
2.非債清償
區分非債清償與不當得利（狹義）並列規定的有法國、意大利、荷蘭、阿爾及利亞、巴西、智利、魁北克、菲律賓等8個國家的立法例，只規定不當得利或規定廣義不當得利的有我國台灣、澳門地區以及蒙古國、越南、秘魯、瑞士、俄羅斯、日本、路易斯安那、埃塞俄比亞、馬耳他、埃及、葡萄牙、韓國、泰國、歐盟示範民法典草案、西班牙、奧地利、德國、蘇俄、紐約州民法典草案等21個立法例。
非債清償源自羅馬法上的“非債清償之訴權”，是返還訴權中的一種，後被法國繼受和發展，經法國民法典確認之後形成獨特的“法國模式”，產生了一定的影響。但我國學説對非債清償關注總體較少，雖然有學者認為非債清償與（狹義）不當得利具有非常明顯的差異，設立統一不當得利概念以吸收非債清償的做法,將人為地掩蓋這種差異,有諸多不利，但司法實踐中沒有區分非債清償與不當得利，總體上不具有規定非債清償制度的“土壤”，且建立統一、獨立的不當得利制度才已成為各國共識，所以我國立法中也不應並列規定非債清償。雖然現有不當得利制度還比較簡陋，但區分非債清償和不當得利只會把問題搞得更復雜，借鑑德國經驗擴充和完善不當得利制度才是解決之道。
四、民法典第118條評析及完善
按照法條對其他國家和地區既有民法條文的吸收借鑑程度，可分為三類。第一類是“拿來主義”，基本照搬既有立法例，主要分析其合理性。第二類是“借鑑主義”，吸收借鑑既有立法例，主要分析其完善與否。第三類是“獨創主義”，完全是我國獨創立法，主要分析其對中國問題的適用性。當然，以上分析是一種合理性和傾向性分析，而且分析的重點也會隨着具體問題而有不同側重。
（一）第118條系“借鑑主義”
民法典第118條有兩款，第1款規定：“民事主體依法享有債權。”第2款規定：“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。”按照上述分類方法，經過前文與29部大陸法系立法例逐一對比，第118條系“借鑑主義”。主要理由有三個。首先，該條第一款規定債權依法取得，與蘇俄民法典相似。其次，該條第2款列舉了四種債的發生原因，與德國、日本、泰國等立法例一致。最後，該條第2款從權利角度定義，規定債權，與奧地利相似。但相似確又有不同，體現了法律移植對本土化的注重，比如蘇俄民法典規定的是民事權利而不單單是債權，德國、日本採用的是章節總分模式來規定債的發生原因而不是我國的條文模式，奧地利規定的是財產權，所以只能認定第118條是借鑑既有立法例，而不是照搬或獨創。
（二）第118條完善建議
第1款“民事主體依法享有債權”，該規定不僅語焉不詳，而且畫蛇添足。第一，並非任一民事主體均有債權，只有特定原因事實發生後，債權才能產生。第二，民事權利一章第113條規定民事主體的財產權，接下來的第114“民事主體依法享有物權”、第118條“民事主體依法享有債權”、第123條“民事主體依法享有知識產權”、第125條“民事主體依法享有股權和其他投資性權利”、第126條“民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益”，這是立法技術不成熟，缺乏全局性、體系性考量帶來的繁冗，可直接在113條後加上“民事主體依法享有財產權”來統領該條以下的條文。第三，對比各個立法例，可知債權依法享有的規定是極個別現象。
第2款存在的問題前已述及，第一是應當先下定義，再規定債的發生原因。第二是“特定義務人”的特定應當刪掉，權利人與義務人在該語境下都是特指且對應的，在債的法律關係中的負擔義務的人就是這裏的“義務人”，加上特定不僅畫蛇添足，而且是錯誤限定。
綜上所述，有三種完善模式，第一種是理想模式，將118條修改為一款：債權是權利人請求義務人為或不為一定行為的權利，它產生於合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定。並且刪掉第114條第1款、123條第1款。第二種是折衷模式，在理想模式的基礎上再將第113條修改為：民事主體依法享有財產權利，民事主體的財產權利受法律平等保護。第三種是妥協模式，只修改118條第2款。
傳統債法正在經歷前所未有挑戰，伴隨着各國債法現代化的改革過程，債法總則的存在本身也面臨危機。一方面，合同中心主義的確立、合同法在我國良好立法和實踐發展，都促使合同法總則取代債法總則成為必然。另一方面，侵權行為的本質是責任、侵權責任法在我國的獨立以及侵權行為法的發展趨勢，也是促使債法體系趨於瓦解的最大動能。在沒有債法總則和債編的情況下，民法典第一百一十八條算是碩果僅存之規定，所以值得我們將對債法的熱情和心血獻給他。目前的規定還有進一步完善的空間，我們應當在傳承民法通則、吸收學術精華、借鑑立法經驗的基礎上更上層樓、精益求精。
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