強制二選一、大數據殺熟等套路到頭了

“雙11”即將到來之際，11月10日，市場監管總局就《關於平台經濟領域的反壟斷指南》徵求意見，其中，首次明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構成限定交易行為，將“大數據殺熟”定義為濫用市場支配地位、實施差別待遇。

專家指出，反壟斷監管的目的是通過保護市場公平競爭，鼓勵平台保持創新動力，實現更健康成長。

“二選一”或被認定濫用支配地位

強迫商家“二選一”飽受爭議。對此，《反壟斷指南》首次明確提出，要求交易相對人在競爭性平台間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為，將被認定屬於濫用市場支配地位、構成限定交易行為。

《反壟斷指南》還進一步指出，分析是否構成限定交易有兩種情形：一是平台經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因為會直接損害市場競爭和消費者利益，一般可認定構成限定交易行為。

此外，《反壟斷指南》指出，平台經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平台內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

大數據殺熟屬於實施差別待遇

同一個商品，不同的消費者卻有不同的價格，而且往往是老用户、對價格不敏感的用户價格更高。這種情況被消費者稱為“大數據殺熟”，但在某些平台經營者口中，卻是正常的“差別化定價”。

對此，《反壟斷指南》明確提出，具有市場支配地位的平台經濟領域經營者無正當理由對交易條件相同的交易相對人，基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件，或者對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件，屬於實施差別待遇，排除、限制市場競爭。

《反壟斷指南》還明確指出，在消費者端，除了信用狀況，其他諸如交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不得作為平台實施差別定價的藉口。

“通過大數據殺熟，平台實現了利益最大化，但是在平台經濟商業生態中，平台、商家和消費者是共生關係，只有平台利益最大化，可能會阻礙行業發展。”中鋼經濟研究院首席研究員、數字經濟智庫高級研究員胡麒牧分析説。

確定是否具有支配地位是難點

從全球範圍看，確定經營者市場支配地位都是一大難題。對此，《反壟斷指南》首次提出，結合平台經濟特點，可以參照經營者市場份額以及相關市場競爭狀況、經營者控制市場的能力、經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等，來確定經營者是否具有市場支配地位。其中列出的具體指標中，除了交易金額佔比等常見指標外，還提到了影響或者決定佣金的能力、控制上下游市場的能力、用户黏性、用户習慣以及其他經營者轉向其他平台的可能性及轉換成本等。

值得關注的是，《反壟斷指南》明確表示，在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平台經濟領域經營者實施了壟斷行為。

“《反壟斷指南》在當前時點公佈，體現了監管治理平台經濟的決心，改變了之前在無法確定平台經濟市場支配地位情況下，難查處、難認定的情況。”網經社電子商務研究中心特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務所律師嚴哲瑀表示，但對於利用算法、技術手段等方式實施的隱蔽違法行為，如何有效取證，還是擺在監管面前的難題。

“從描述上看，好像可以很容易對平台是否具有市場支配地位作出認定，但實際上不容易。一方面，規模經濟本身就是平台經濟的重要特徵，不同行業的最優市場結構不同，同行業在不同發展階段的最優市場結構也不同，所以不能單純從市場結構角度來考慮監管問題。只能説，如果已獲得競爭優勢的企業作出了阻礙模式創新、延緩技術升級、降低資源配置效率的行為，監管就要進行嚴格限制。”胡麒牧表示，另一方面，作為一種新業態，平台經濟還在擴容中，多維度指標量化也沒有現成的參照系，需要針對市場實際運行情況設定，這也會是一個不斷修正的過程。