聚焦民法典實施與刑事司法高質量發展，三位法學大咖説……

編者按 12月7日，最高檢召開全國檢察機關貫徹實施民法典工作會議，對全國檢察機關貫徹實施民法典進行了再動員再部署。為促進全面深入貫徹實施民法典，推動刑事司法高質量發展，檢察日報社於12月11日上午舉行“民法典實施與刑事司法高質量發展”三人談研討活動，邀請民法學者和刑法學者，共同圍繞如何破除“重刑輕民”觀念、正確處理刑民交叉案件、準確認定財產犯罪與維護法秩序統一性等問題，論法析理，並就如何協調民法與刑法關係、如何以民法典實施為契機促進刑事司法高質量發展進行研討，提出寶貴建議，敬請關注。

“三人談”研討嘉賓：

陳興良 北京大學博雅講席教授、博士生導師

姚輝 中國人民大學法學院教授、博士生導師

周光權 清華大學法學院教授、博士生導師

主持人：林楠

問題一：民法典確立了人民至上等原則和理念，這將給刑法帶來哪些啓示？民法典實施後，如何協調好與刑法之間的關係？

姚輝：民法典是我國第一部以法典命名的法律，它的重要性和意義不言而喻，它實現了我國民事法律的體系化。在此之前，我國已有社會主義市場經濟民商事法律的基本框架，如民法通則、物權法、合同法、侵權責任法等，這次把這些法律彙編在一起形成民法典，編纂的過程既有編也有纂。

在體系化的民法典中，一方面，對內要處理好民法典內部各編之間的關係；另一方面，更重要的是要打通民法典和其他部門法之間的阻隔，尤其應處理好作為私法的民法典和刑法等公法之間的關係。

陳興良：民法典的誕生並不是從無到有，而是在原來的單行民事法律基礎上編纂形成民法典。民法典的頒佈應該説是我國民事法律體系完成的一個重要標誌。民法典的頒佈不僅對民法學界以及民事法律實踐是件大事，而且對從事刑事法研究和刑事檢察、審判實務等工作，也有深遠影響。這裏主要涉及民法和刑法的關係。個人認為，民法和刑法是前置法和後置法的關係，民法主要是賦權法，它規定了公民的一些民事權利，像人格權等，這些權利的設定對刑法具有重大意義。刑法是保障法，或者説後盾法，當一個民事違法行為嚴重到構成犯罪時就應當受到刑罰制裁。從這個意義上來説，刑法對民法具有一定的從屬性。民法的授權性規定，也即民法中所規定的民事主體的民事權利，不僅民法要保護，刑法更要保護。

周光權：刑民關係的處理是一個世界性難題，這個問題在之前的刑事司法中就一直存在。學習、貫徹和實施民法典有三個問題需要注意：一是民法典中確立了公民的重要權利，如人格權獨立成編等，給刑事司法很多啓示。在今後的刑事司法中貫徹實施民法典，應加強對公民隱私權、個人信息等權益的重視和保護，對侵犯公民個人信息等犯罪行為，應加大打擊力度。二是刑事司法不能與民法典的基本精神相矛盾。民法典保護、倡導的行為，如見義勇為，以及其規定的其他一些阻卻違法的民事行為如自力救濟行為，司法機關不宜作為犯罪處理。

三是對財產犯罪、經濟犯罪的認定，應調整思維，改變思路。對於一些民事關係非常清晰，當事人主張民法權利，通過民事途徑就可以解決的，司法機關不宜動用刑事司法力量介入處理民事糾紛。

面對民法典實施帶來的變化，我們應積極調整工作姿態，改變傳統司法觀念，使司法取向和民法典的精神相契合。

問題二：在民法典實施後，該如何調整民法與刑法思維方法上的差異性？針對“重刑輕民”現象，有學者提出“刑法要謙抑，民法要擴張”，該如何看待？

陳興良：關於刑法和民法思維上的差異，主要來源於刑法和民法基本原則的不同。刑法實行罪刑法定，在判斷行為人是否構成犯罪時，不能首先採用實質性的判斷，直接根據這個行為有沒有社會危害性而決定是否將其入罪，而應看刑法有沒有規定。但是，民法不同，其基本原則是誠實信用，民法體系是開放性的。對於民事活動，如果法律有規定，按照法律規定處理；如果法律沒有規定，按照政策、風俗習慣或一般的社會生活規則處理。從這個意義上講，民事審判更多地採用實質的判斷方法。例如，民事審判中可以採用類推，但刑事審判對犯罪的認定是絕對禁止類推的。

關於“重刑輕民”，一般認為，我國古代的法律傳統具有“重刑輕民”的特點。從我國古代的法律發展演變過程來看，一直是重視刑法，尤其重視對犯罪的懲治。上述觀念和做法對我們現在司法實踐仍有一定影響。民法典的頒佈進一步強調了民法在社會治理中的重要意義，從這個層面講，民法典頒佈實施為消除“重刑輕民”觀念提供了破解之道。此外，民法典的頒佈也會促進刑事司法理念發生重大變革。在此之前，刑事司法具有相當的封閉性，更多的是在刑法範圍內討論問題，是一種封閉的思維。民法典的頒佈給我們打開了一扇窗户，我們應持開放包容的心態，納入民法思維。只有這樣，刑法才能和民法典保持協調，徹底破解“重刑輕民”的現象，不斷提高刑事司法質量。

周光權：民法典的頒佈和實施在很大程度上有助於緩解“重刑輕民”的現象。對於“刑法要謙抑，民法要擴張”這種説法應仔細辨析。刑法和民法的目的、性質、宗旨不同。如民法中的合同訂立，應尊重當事人的意思自治。但為什麼仍會發生很多合同詐騙等犯罪？因為，民法中合同的成立有一個前提，即雙方遵守誠實信用原則，此時合同權利義務關係特別清晰。但實踐中一些行為人在簽訂合同時違背誠實信用原則，以非法佔有為目的騙取對方當事人財物，構成犯罪。此時，合同雙方權利義務關係不再清晰，依據民事法律便無法繼續處理，司法機關依據刑法對行為人定罪無可厚非。民法處置手段有限的時候，需刑法及時介入。綜上，對刑民關係的處理應尊重刑法和民法作為不同法律的目標、宗旨、規範和保護目的。刑法認定犯罪的唯一評價標準就是犯罪構成要件，符合犯罪構成要件就是犯罪行為。所以，不應簡單、籠統地講“刑法要謙抑，民法要擴張”。

姚輝：民法與刑法兩者之間的關係處理，是一個較為複雜的問題。但有一點是肯定的，即應尊重並認識到各個部門法性質、理念、調整方法的不同。如，民法是調整平等主體之間的人身關係、財產關係的規範。合同糾紛案件中，它考慮更多的是尊重當事人的意思自治。但刑法不一樣，刑法作為公法，它的站位、理念、判斷標準等與民法是不一樣的。我們應尊重彼此之間的差別，兩者才能各行其道，達到不同法律規範調整的法律關係的協調。處理民法和刑法的關係，最重要的就是雙方秉持各自的規範，各司其職，各行其道。刑法中最重要的是犯罪構成，民法中最重要的是法律關係和當事人雙方的權利義務，彼此按照各自的標準進行判斷即可。

問題三：“刑民交叉案件”處理的難點在哪裏？能否在理論上提煉出一條具有指導意義的“黃金分割線”？

周光權：關於處理“刑民交叉案件”的邏輯判斷，首先，要考慮民法的態度，要保持和民法協調，底線是不能和民法典相沖突；其次，法律關係是不是清晰。如果法律關係很清晰的話，可以隨時提起民事訴訟對權利進行完全的救濟，那就不可以作為刑事案例處理；再次，是否符合刑法上的犯罪構成要件，對行為、後果及因果關係等，刑法是如何規定的，要以構成要件為標尺來衡量是否構成犯罪。尋求民刑交叉案件中的“黃金分割線”非常困難，需要在具體司法實踐中仔細把握。

陳興良：“民刑交叉”有兩個層面，一個層面是從程序角度看，到底是“先刑後民”還是“先民後刑”，總的原則是“先刑後民”。另一個層面是從實體法角度看，出現“刑民交叉”情況，要根據不同類型分別處理。第一種類型是用民事法律關係來掩蓋犯罪行為，這種情況下從表面看是民事法律關係，實際上是犯罪行為。在司法實踐中比較常見的如套路貸詐騙，本質是詐騙，但用債權債務關係掩蓋，表面是債權債務關係，但是這種債權是通過欺騙方法設立的，實際上並沒有債權，而是構成犯罪。第二種類型是在某些犯罪案件中包含了一些真實的民事法律關係，以這些民事法律關係為前提，如果離開了民事法律關係就難以判斷，對這些犯罪行為的界限就難以區分。比如，刑法規定的普通侵佔和職務侵佔，這些犯罪界限的劃分，很大程度上要根據一定的民事法律關係的性質來加以區分，由此判斷是否構成犯罪以及是構成此罪還是彼罪。第三種類型，在某些情況下民事法律關係可以阻卻犯罪構成。也即，如果民事法律關係是真實存在的，那麼就不應構成犯罪。比如，通過股權轉讓的方式，取得土地使用權的實際佔有。在這種情況下，如果存在真實法律關係，而且股權轉讓是受民法保護的，就不能簡單地認為構成犯罪。更何況，土地使用權實質上沒有發生轉移，不符合非法轉讓土地使用權罪的構成要件。

姚輝：尋求“刑民交叉案件”中的“黃金分割線”的提法非常好,但恐難實現，尚待努力。有兩點需要明確。第一，基本的出發點要明確。在民法上確定有效的行為，在刑法上不應是犯罪，在處理刑民交叉關係時，只有民法上的違法行為，或者民法上的效力可能會得到否定性評價的行為，才會進入到刑法評價。如果非要説有一個界限——不一定是黃金分割線——那大概就是這個“度”。第二，過了界限之後，兩者之間的關係就要具體對待，區分三種情形：一是“先刑後民”。比如，民間借貸，出借人以高額利息借款給貸款人，但貸款人其實是在非法吸收公眾存款，按刑法的標準，構成犯罪。此種情形，就要“先刑後民”。二是“先民後刑”。比如，很多刑法上罪名的確定取決於民法，比如所有權的歸屬，民法上如果權屬沒有確定，財產無法確定權屬，刑法則無法確定罪名，此時就要“先民後刑”。三是“民刑並立”。比如，合同上的“一房多賣”，在民法上，債權是平等的，意思是自治的。但在刑法上，則可能構成詐騙。從民事角度看，關注的角度是最後誰能拿到房子產權，究竟哪個請求權能夠得到實現，不能實現的請求權有什麼其他渠道能夠得到救濟。但是，這並不妨礙在刑法上構成犯罪，兩者可以“民刑並立”。

問題四：在認定財產犯罪、經濟犯罪中，對於所有權等法律概念的理解，刑法應否和民法一致，應堅持何種邏輯？如何確保法秩序統一性？

陳興良：法秩序統一性原理在犯罪論體系中處於什麼地位？我認為，它是一種違法阻卻事由。在三階層的犯罪體系中，首先要考慮構成要件該當性，符合構成要件不一定構成犯罪，還要進行違法性判斷。在違法性判斷當中，如果存在民法或者其他法的合法情形，就應當阻卻違法，它是一種出罪事由。在法秩序統一性原理中，一個很重要的原則就是，行使權利的行為不能認定為犯罪，這種行為，它是可以阻卻違法的，即使在客觀上符合構成要件，也不能作為犯罪來處理。刑法理論上有“入罪以法，出罪以理”的説法。“入罪以法”就是説，認定一個行為構成犯罪，首先要看是否符合法律規定即符合構罪要件，否則絕對不能按犯罪處理。“出罪以理”是説，一行為符合構罪要件，但有合理的事由就可以出罪。正當防衞、緊急避險等，這是法定的出罪事由。值得注意的是，出罪事由不限於法律規定，法秩序統一性原理，就屬於一種非法定的出罪事由，也就是説，出罪不需要有法律規定，只要是有道理，在法理上能夠成立，就是一種非法定的出罪事由，因此，這種非法定的出罪事應當予以類型化，這對處理某些案件是非常有意義的。

姚輝：民法和刑法在某些概念的理解上確有不同。如果迴歸到一個統一的法秩序規範下，要解決的問題就是如何定義“法秩序”，以及如何作出區別化處理？我認為，“法秩序”就是法律法規的強制性規範。在民法上將這個強制性規範區分為效力性規範和管理性規範兩類。如果違反效力性的強制性規範，可直接作出否定性評價；如果違反管理性的強制性規範，也會因其保護的秩序是民法上允許的管理性秩序，在法律上給予否定性評價。但非法集資案件中，如果甲不知道乙非法集資，為圖高額利潤將錢借給乙，產生合同關係。此合同從民法角度來看，沒有違反強制性規範，屬於有效合同，但從刑法角度看，該合同違反了強制性規範，是違法行為。此時，如果這樣來看，似乎法秩序統一性原理在這類非法集資合同的效力問題上得到了區分，因此，搞清楚強制性規範的內涵和外延對辦案十分重要。

周光權：法秩序統一性原理，不是指部門法之間的統一，也不是指部門法之間法條文字含義的統一，而是指部門法背後所指的法秩序的統一，也就是各部門法所維護的秩序是統一的。比如，民法典關於正當防衞的規定與刑法關於正當防衞的規定在文字上是略有不同的，但其背後的含義一定是統一的。此時，兩個部門法對正當防衞的認定是沒有差別的。但是實踐中存在要解釋為何兩個部門法背後所維護的法秩序沒有衝突的情形。如非法吸收公眾存款罪，規定該罪要保護的法益是確保金融秩序不受衝擊，這是它的法秩序。但針對單個合同，民法所提供的法秩序是借貸關係所產生的債權債務關係，如果債權債務本身在一個合理的範圍內，債權債務應該履行。由此可以看出，法秩序的統一，不是表面的統一，它是內在精神的統一，表面上看，民法上違法性判斷與刑法上違法性判斷有些差異，它們具有相對的獨立性。對此，解釋學上的體系化思考就比較重要。

問題五：在刑事檢察工作中，如何平等保護涉案民營企業家及企業的民商事權益，並儘可能地降低刑事訴訟對其影響？

陳興良：在刑事司法中實現對民營企業的平等保護，包括以下方面：首先，在立法上加強對民營企業的保護是非常重要的。國有經濟、國有資產和民營經濟、民營資產是兩種不同的經濟形態，對國家的經濟發展都非常重要，應當同等保護。其次，平等保護的問題不僅是理念問題、立法問題，更多的可能是司法問題。司法機關要從整個國家法治發展、經濟發展角度來考慮，司法機關辦案，尤其辦理經濟案件，最終目的是使經濟活動能夠健康發展，因此在辦理涉民營企業家經濟犯罪案件時，如果確實構成犯罪，就按照刑法相關規定處理，但是要儘量避免傷及民營企業家合法的民商事權利，使其在構成犯罪範圍內承擔刑事責任或承擔相應的民事責任。

周光權：保護民營企業的財產權，實現平等保護，我覺得有幾點：從立法的角度來看，現行刑法對於保護民營企業權益所設置的罪名確實並不充分，導致民營企業有些財產受侵害而尋求保護時，法律依據不充分。所以，刑事立法要相應推進。從刑事檢察工作的實際操作上看，下面幾點較為重要：一方面，對民營企業家犯罪的處理，在罰金刑及沒收財產的判處上要慎重，要防止財產刑適用背離罪刑相適應原則；另一方面，對權益受侵害的民營企業的報案，偵查機關要及時受理，偵查機關不受理的，檢察機關應當及時監督，確保企業的財產權能夠得到及時、有效保護。

姚輝：平等保護在民法上是一個不言自明、理所當然的事情。民營企業是民事主體，民法視野中的主體不會因為是民營或非民營就呈現差別。從民法角度看，實現平等保護，要做到三個尊重：第一，尊重民營企業的民事主體地位。民營企業在民法上是一個獨立的民事主體，同其他民事主體一樣，在民法上具有平等的地位。第二，尊重民營企業在民法上享有的權利。不管享有的是財產權中的物權、債權，還是人格權中的與人身利益相關的權利，都是民法賦予的權利。這些權利在民法上是一體保護的，應當予以尊重。第三，尊重涉民營企業的相關糾紛中，民事裁判中已經作出的認定和裁判，處理好民刑交叉案件之間的關係。

問題六：民法典設定了一些新型權利，刑事立法應如何回應？如何以民法典實施為契機促進刑事立法完善，實現刑事司法的高質量發展？

陳興良：民法典的頒佈和實施對於刑事立法和刑事司法都會帶來重大的影響，刑事立法和刑事司法如何回應民法典，是目前面臨的重大課題。

民法典確定了一些新型權利，需要相應地獲得刑法的認可，如果侵權行為性質嚴重，在刑法中就需要設立相應罪名，在司法中也要重視對新型權利的保護。刑法傳統上較為注重對物權的保護。但是，目前出現大量新型權利，如知識產權中的新型權利，又如個人權利方面，民法典新增了有關個人信息方面的權利。這些權利的出現體現了民法中的民事權利不斷擴充，其地位不斷演變，對刑事立法和刑事司法都會帶來很大影響。面對社會生活的變動，民法要作出積極反應，在此基礎上，刑法也要作出積極的回應。通過這種方式，法律才能積極回應社會生活，關注社會熱點問題，解決社會生活中存在的糾紛，懲治社會中出現的犯罪。

周光權：民法典實施後對刑事立法存在較大影響。正在討論中的刑法修正案（十一）（草案），其中有部分條文與民法典相協調。例如，民法典中有關高空拋物、高空墜物的立法條文兼顧了各方面的利益，但現在一些典型的故意高空拋物案件，後果比較嚴重，如按照民法典將其適用侵權責任編來處理，法律懲處力度相對較弱，所以刑法修正案（十一）（草案）針對高空拋物規定了專門的罪名。民法典第1009條規定，從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益，刑法修正案(十一)（草案）也增設了相應條文，擬將非法從事基因編輯、人體胚胎試驗的一些行為規定為犯罪行為。民法典在對公民人身權利的保護方面增加了一些規定。故刑法修正案（十一）（草案）也增加了相關內容，如擬將欺騙、強迫運動員服用興奮劑的行為規定為犯罪，來進一步落實民法典關於人身權利保護的相關規定。所以，刑法的修改考慮了民法典的一些重大變化。

同時，民法典的實施，對刑事司法提出了更高要求，具體就是要貫徹到每一個案件裏。貫徹落實民法典，需要將民法典的精神入腦、入心，需要落實到具體的案件中。

姚輝：民法典作為一部固根本、穩預期、利長遠的法律，其重要性不必多説，同時民法典也會對其他部門法產生重要的影響。這個問題的本質就在於兩個部門法之間如何在民法典的實施過程中實現良性互動。

民法典增加了很多新的內容，從刑事司法和檢察機關的角度講，要及時跟進。比如，剛才提到的高空拋物，可能動用刑事手段更為有效。比如民法典第1007條禁止買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體等等，僅從條文文義上看，其就很可能與刑法直接發生關聯。面對這種條文，檢察機關應當及時學習，深刻領會，儘快在檢察業務中融會貫通。理想的狀態應該是這樣：一個刑事法官、刑事檢察官應該知曉甚至通曉民法典的相關內容，唯有這樣，最終才能做到對案件的最好處理。

（來源：檢察日報 作者：華炫寧 關仕新 陳章 張寧）