中國人民大學法學院副教授、博士生導師陳璇
➤根據案件的實際情況，如果能夠認定這種誤判可歸責於不法侵害者本人，那就應當以防衞人的主觀認知為準，按照他所想象的情境賦予其較大的侵入權限，這就是正當防衞中的“誤判特權”。
➤合理誤判的範圍內，防衞人有權採取在行為當時看來為及時、有效制止侵害所必要的反擊措施，該措施給侵害人帶來的一切損害皆可為正當防衞的合法化效果所覆蓋。
眾所周知，作為緊急權的一種，正當防衞往往發生在千鈞一髮、刻不容緩的危急時刻，不僅預留給行為人思考和反應的時間極為有限，而且還會使行為人處於精神緊張、情緒激動的心理狀態之中，從而令其辨識和決斷能力出現下降。於是，防衞人有可能誤將較輕侵害認作較重侵害，或者誤將已經結束的侵害認作仍在進行的侵害。根據案件的實際情況，如果能夠認定這種誤判可歸責於不法侵害者本人，那就應當以防衞人的主觀認知為準，按照他所想象的情境賦予其較大的侵入權限，這就是正當防衞中的“誤判特權”。在此，僅針對誤判特權問題中關於侵害嚴重程度的誤判展開分析：
誤判特權問題在防衞限度領域內具體表現為：雖然現實存在正在進行的不法侵害，但防衞人對侵害行為的強度和危險性作了過分嚴重的估計，進而採取較為激烈的防衞手段給侵害人造成了重大損害；從事後來看，防衞人當時其實只需採取更為輕緩的反擊措施，就足以及時、有效地制止不法侵害。結合司法實踐來看，筆者認為，對於不法侵害的嚴重程度應當採取防衞人個人化的事前判斷標準，即應當將一名配備了防衞人認識能力的理性標準人置於行為當時的情境之中，以他所認識到的侵害事實作為判斷防衞限度的基礎。
誤判的可歸責性與事前判斷視角的選定
在防衞人對侵害強度發生誤判的情形下，之所以需要採取行為當時的判斷視角，從而將誤判的風險更多地分配給侵害者承擔，理由在於：
1.正當防衞是其他公民代侵害人履行排險義務的行為，防衞人為此付出的合理額外成本，只能算在一手製造了衝突的侵害人身上。不法侵害的成立，意味着利益衝突是由被防衞者以違反法義務的方式引起的。故侵害人本來就在法律上負有停止侵害、排除衝突境地的義務。假如侵害人自行履行了該義務，並在終止衝突的過程中付出了必要的成本，那麼該損失自然只能由他自己承擔。若侵害人本人拒不履行該義務，而是由其他公民以防衞的方式出面制止了不法侵害，則可以認為是防衞者代侵害人履行了後者自己所負有的義務。從這種義務的代行當中，侵害人能夠享有到一定的好處。因為：一方面，一旦防衞人成功阻止了實害結果的發生，則侵害人的犯罪行為即止於未遂，他所承擔的刑事責任就存在降低的可能；另一方面，在未造成任何損害的情況下，根據侵權責任法中“無損害即無救濟”的原則，他還能免於擔負民事損害賠償的責任。既然如此，侵害人在從中獲益的同時，也理應承受防衞人為平息這場利益衝突所可能給自己帶來的種種風險。由侵害人與防衞人雙方的信息不對稱所決定，後者為消除衝突所需耗費的成本，往往會高於前者。因此，由防衞人合理誤判所產生的這種額外成本，就不能由防衞人、而應當全部由侵害人自己來承受。換言之，在合理誤判的範圍內，防衞人有權採取在行為當時看來為及時、有效制止侵害所必要的反擊措施，該措施給侵害人帶來的一切損害皆可為正當防衞的合法化效果所覆蓋。
2.防衞人對侵害性質發生的合理誤判，處在侵害人實際支配的區域之內。這裏區分以下兩類情形來加以分析：
（1）如果侵害人蓄意製造假象引起對方誤判，那麼誤判風險自然可歸責於他。對於搶劫、強姦、敲詐勒索等侵害來説，成功排除或者削弱對方的意志自由是實現侵害目的的關鍵所在。因此，使用虛假的假象令對方產生自身生命和健康彷彿已危在旦夕的錯覺，進而在恐懼心理支配下放棄反抗，就是一種理想的作案方式。這時，誤判的形成也就成為侵害手段不可或缺的內在組成部分。不過，在這種“極限施壓”的侵害策略中，防止對方強烈反抗的效果總是與刺激對方絕地反擊的風險相伴。當受侵害者產生誤判時，固然有可能如侵害者所期望的那樣，受侵害者迫於壓力不得不俯首帖耳，但也可能出現另一種情況，即受侵害者不甘束手就擒，為了擺脱險境而採取極端激烈的手段拼死抗擊。因此，一旦侵害人有意地選擇這種方式，他就不能只是怡然享受由此所生的收益，而是同時也需要自行承擔其中包含的風險。
（2）即便防衞人的誤判並非侵害者有意引起，但只要誤判的發生處在合理的範圍之內，則侵害者對此至少已有所預見或者具有預見的可能性。受侵害人或者第三人之所以會對侵害行為的危險性發生誤解，是因為其判斷能力發生了下降，而認知能力出現減弱的原因不外乎是：侵害發生的環境容易使人陷入驚慌失措的精神狀態，或者侵害以迅雷不及掩耳之勢降臨，給人留下的反應時間過於短暫。在此情況下，由防衞人認知能力的減弱所產生的誤判風險可歸責於侵害者。一則，特定作案時間、空間和對象都是侵害人選擇的結果，他事先完全能夠預見到這種時空條件會導致對方高估侵害的嚴重程度，從而作出與侵害實際危險不相稱的激烈反應。二則，儘管侵害人所選取的作案情境未必是侵害能夠成功的前提，但這種情境往往會起到出其不意、趁其不備的效果，從而在一定程度上提高侵害得手的勝算。三則，許多侵害行為本來就具有不受控制地溢出侵害人原定計劃的風險。
3.侵害人引起的誤判，有時本身就足以升高侵害的客觀嚴重程度。比如，在侵害人使用仿真手槍實施搶劫行為的場合，不法侵害絕非單純只對財產法益構成威脅。一方面，誤判的形成會使受侵害者的自我決定權遭到侵犯。如上述情況，儘管侵害人所持的手槍不具有擊發功能，但這並不意味着被脅迫人僅面臨着財產法益的侵害。因為，由於被脅迫人誤以為自己面對的是一把真槍，故其被迫處於必須在交付財物和被當場擊斃這兩種惡害之間進行抉擇的困境之中。可見，被脅迫者對假武器信以為真的認識狀態直接導致其自由決定的空間遭受了大幅度限制。另一方面，使用假冒的武器還可能引發周圍公眾的恐慌，從而對社會秩序造成衝擊。
防衞者個人化之標準人形象的證成
既然由防衞人合理誤判所產生的風險應當由侵害人來承擔，那麼我們就需要預先設定一個標準人，將其置於案發當時的具體情境之中，看他將會作出怎樣的判斷，以此評判防衞人的認知及反擊行為是否處在合理範圍之內。如果標準人和防衞人一樣會產生誤判、進而採取與現實防衞行為大體相當的激烈反擊措施，那就可以認為行為人的誤判是合理的；反之，若標準人並不會高估侵害的危險性，那就説明該誤判並不合理。由於對侵害行為的認知，直接與防衞主體的年齡、性別、智力等因素相關，故標準人的設定必然面臨一個問題，即應當如何配置該標準人的先天資質和後天素養。筆者主張，防衞限度中標準人的設定應當以防衞人本人，而非抽象一般人的能力為基礎。理由如下：
第一，脱離了防衞人能力的一般人標準，不足以合理地劃定誤判特權的邊界。當防衞人能力與一般人能力完全一致、防衞人與一般人均會發生誤判時，不存在爭議。故在此着重討論以下兩種情形。
（1）防衞人能力高於一般人能力，一般人會發生誤判，而防衞人卻不會。事實上，即便是主張一般人標準説的學者，大多也都認同應當將防衞人本人基於較高能力而認識到的事實納入防衞限度的判斷基礎，或者認為這裏的一般人並非抽象的平均人，需要結合防衞人所處的社會交往圈子、從事的職業以及擔負的社會角色等個體因素來加以具體化。但問題在於：首先，與一直以來困擾現代客觀歸責理論的特別認知問題相仿，一旦在行為人能力優於平均人能力的情況下承認特別認知對於防衞限度的決定性意義，那就説明單憑一般人標準一己之力是無法準確界定防衞限度的。其次，人的社會角色具有多方面、多層次性，對社會角色的界定越精準，就越需要緊密聯繫性別、年齡、受教育程度、智識水準等個人化指標。故一旦根據防衞人所處的社會角色對一般人進行具體化，則與防衞人能力相關的一切因素就將難以阻擋地悉數湧入考量的視域，以社會角色為基礎的一般人的認識能力也將愈加接近於行為人本人的認識能力。
（2）防衞人能力低於一般人能力，防衞人發生了誤判，而一般人卻不會。不妨再以上述情況為例，當侵害人掏出一把玩具槍指向被脅迫者逼迫其交出財物時，由於這把槍的外形過於誇張，一般人一眼就能分辨是玩具槍。但由於被脅迫人是高度近視，故仍將之錯認為真槍，繼而掄起木棍猛砸侵害人頭部導致其死亡。這時，究竟應當以一般人還是行為人的認識能力為準，就取決於：由防衞人認知能力過低所引發的風險，是否應當由侵害人來承擔？筆者的回答是肯定的。因為，既然侵害人敢於動用某種一般人均不會認為是真武器的物件去實施搶劫，那就説明他事先已經認識到，至少有可能認識到：由於被搶劫者的認識能力較低，故即便使用假武器，也足以產生巨大的震懾作用。這樣一來，防衞人因出現誤判而反應過激的風險，自當歸責於侵害人，也理應由他自行承受。
第二，採取防衞人個人化的標準人形象，並不會導致關於誤判是否合理的判斷喪失客觀的衡量標準。針對本文所主張的觀點，難免會有人提出質疑：如果以防衞人自身能力作為設定標準人的基礎，就可能使標準人與防衞人完全同一，令前者失去評價和規制現實防衞行為的功能，進而導致凡是防衞人發生的誤判都會被認定為合理。但是，只要我們對標準人的“力素”和“心素”進行了區分，這種顧慮就自然煙消雲散。
某人要在正當防衞的過程中避免給侵害人造成不必要的損害，需要同時具備“力”和“心”這兩方面的條件。在“力”的方面，他需要具備一定的認知和行動能力；在“心”的方面，他需要抱有將損害控制在為制止侵害、保護法益所必要之範圍內的謹慎態度。“防衞行為不得過當”是防衞人所承擔的一項法律義務，發出這種期待的只能是法規範，而不能是某個個人。因為，要求公民謹慎地把握防衞強度，這是法秩序基於規範目的和政策考量對所有社會成員發出的統一要求；法規範可以承認公民的能力有大小，卻無法容忍公民遵守防衞限度要求的態度有差別。所以，個人化的標準人形象僅僅是根據行為人的實際能力去確定標準人的“力素”，但並沒有以防衞人本人對防衞行為所持的現實態度為圭臬，去確定標準人的“心素”。對標準人“心素”的確定，始終須以一名理想的守法公民對待防衞行為的應有態度作為基礎。既然正當防衞權的宗旨在於保障法益免受不法侵害，一名守法公民應當堅守的底線是，不得任由個人情緒腐蝕自己作為一名守法公民對於防衞限度本應懷有的謹慎態度，不能聽憑感情衝動削弱自己正確判斷侵害事實、把握反擊強度的基本能力。因此，一旦具體個案中的防衞人，在對待防衞行為的謹慎態度上落後於標準的守法公民，那麼防衞人所發生的誤判便不具有合理性，他也不再享有誤判特權。
第三，以防衞人本人的能力作為設定標準人的基礎，並不會衝擊不法與責任的階層劃分。一些學者之所以主張採用一般人標準，在很大程度上是考慮到：從犯罪論體系的定位來看，正當防衞沒有爭議地歸屬於違法性階層，作為違法阻卻事由基礎的容許規範，其功能在於為所有人提出一個客觀的、普遍適用的行為準則；但如果對防衞限度的判斷採取了防衞人個人化的標準，那就意味着違法判斷與責任判斷的標準歸於混同，這勢必嚴重危及不法與責任的區分。筆者對此有不同看法。
首先，“一般人標準—行為人標準”的兩分法，難以成為不法與責任的界分依據。的確，自從人的不法理論將故意、過失等主觀要素從責任階層前移至不法階層之後，大陸法系刑法學的主流觀點認為，不法與責任的基礎均包含決定規範，但二者所依據的標準有所不同：不法中的決定規範指向的是社會一般人，而責任中的決定規範才指向具體個案中的行為人。但是，這種學説本身就存在重大疑問。其一，“一般人標準—行為人標準”兩分法的適用範圍僅限於過失犯，它在故意犯中毫無用武之地。即便在人的不法理論那裏，作為主觀構成要件要素的故意以及與之相關的事實認識錯誤，也始終是以具體行為人本人事實上的認識作為判斷依據，這裏並無所謂“社會一般人”的容身之所。其二，只有當行為規範以個案中的行為人為對象得到了具體化之後，它才能真正實現一般預防的功能。行為規範的形式效力與實際效能不可混為一談；一般預防在立法和司法兩個不同層面上的實現形態，也應加以區分。停留在立法層面上的行為規範僅僅是因為具有形式上的法律效力才成為公民的行動準則；由這種準則的高度概括性和抽象性所決定，它離引導行為、預防犯罪這一目標的真正實現還相距甚遠。要使公民確切地獲知行為規範的要求，還必須求助於以個案為基礎的司法層面。在司法階段，一般預防的實現方式不再是提出抽象的規則，而是通過個案中的歸責判斷將行為規範的適用條件清晰、詳盡地展現在國民面前。正是因為不法屬於刑法教義學和刑事司法的範疇，正是因為人的不法理論在把主觀要素納入不法的同時就已經將歸責判斷引進到了不法當中，故不法中的行為規範要想在現實生活中而非紙面上發揮一般預防的機能，就不能僅僅滿足於發出抽象的行為規則，而必須超越立法層面的形式效力，以個案中現實的行為人而非虛擬的抽象一般人的能力為基礎明示其要求。可見，“一般人—行為人”的二元論能否真正成為不法與責任的界分標準，這本來就是大可質疑的。
其次，在本類型的誤判中，事前判斷所要確定的不是能否排除行為人的責任，而是應否賦予行為人以侵入權利。儘管對於階層體系劃分的具體標準爭議重重，但人們基本能夠達成一個共識，即不法關注的問題是，是否存在某種為法規範所不容許的法益侵害事實，而責任意圖回答的問題則是，法秩序可否就某一法益侵害事實向行為人發出責難。假如像全面事前標準説那樣，認為在防衞人對侵害事實發生誤判的場合，正當防衞成立與否取決於防衞人一方的可非難性，那麼由於這時關於正當防衞的認定實際上已等同於針對行為人的歸責判斷，故採取防衞人個人化的標準或許確有混淆不法和責任的危險。可是，正當防衞不是單純的行為許可，而是一種賦權事由，那麼在防衞人對侵害強度發生誤判的場合，儘管筆者也支持關於防衞限度的判斷應當站在行為當時來進行，但與全面事前標準説不同，事前標準在這裏的應用並非意在認定防衞人是否值得譴責，而是為了確定誤判風險是否處在侵害者的答責空間之內，進而需要由他自行承擔。可見，在該判斷中，行為人能力的運用與防衞人的非難可能性問題毫無關聯，它所聚焦的始終是侵害人法益值得保護性的下降程度及其忍受義務的範圍。因此，防衞人個人化的標準人形象並沒有將原屬責任的問題帶入不法，從而抹殺兩大階層的分野。（節選自《正當防衞：理念、學説與制度適用》一書。）
（來源：檢察日報 作者：陳璇）