□ 時延安
最近10年，刑法立法進入一個明顯活躍期，犯罪化和刑罰調整成為刑法立法的主基調。在犯罪化提速的過程中，刑法調整範圍向傳統上的由行政法、民法調整範圍擴張，一些還沒有被行政法、民商法所規範的行為，刑法率先作為犯罪處理，這在侵犯公民個人信息犯罪、網絡犯罪、基因編輯犯罪等都有所體現。對於這種現象，有學者將其總結、提煉為“法益保護提前”“刑法干預提前”“預防性刑法”等學術性表達，並結合刑法原理給予褒貶不一的論證。
回顧刑法發展歷史，無論是前現代刑法還是現代刑法前期，刑法作為懲罰法，評價和懲罰的重點都放在了危害行為的後果，將造成一定利益的實害和危險作為懲罰的事實根據。而在工業化社會的後期和信息時代的到來和快速發展，刑法的後現代化趨勢也快速顯現出來，即更為關注對風險的規制和安全的保障。前者表現為，對由於科技發展、社會快速變化而帶來重大風險行為予以犯罪化，後者表現為極大擴張安全的概念，並從更具包容性的安全觀念來理解和界定各種風險行為，並將這類行為予以犯罪化。
學理上所説的“風險”，最初是指科技快速發展帶來的風險，是一個相對中性的概念。然而，科技給社會帶來的顛覆式變化，也由此衍生出社會治理領域的風險，而這些風險的不確定性和易蔓延性，也將“風險”變成了一個相對貶義的概念，起碼在社會治理領域確實如此。與對風險認識變化相伴隨的，是安全觀念的變化。社會危害性的判斷，或者法益侵害的觀念，實際上被新的安全觀念所替代，或者説，無論是社會危害性的內涵還是法益保護內涵，正在被安全觀念滲透乃至改變。安全的內涵，從防止不利後果的出現和制裁造成不利後果的行為，轉變為積極預防各種不當風險發生和對任何造成不當風險行為的制裁。犯罪學的“零容忍”的觀念轉化為治安政策上的“零風險”的取向。刑法立法速率提高，就是受到這兩種觀念變化的實質影響。
對社會快速轉型帶來的各種問題，受到挑戰最大的首先是行政法制。自本世紀以來，行政法律的立改廢始終處於活躍期，通過行政法律所創造的規制工具也越來越多，但通過行政規制達到的效果似乎不佳。金融安全治理、食品安全治理、交通安全治理、環境安全治理等，在一定程度上都出現了行政規制“乏力”的問題，行政處罰的威懾作用似乎也在降低。在這樣的背景下，通過一定的犯罪化來解決安全治理所存在的“短板”，也就成為一種必然選擇。與此同時，新型利益出現也不斷被法律所認可，直接表現為民商法層面上的權利化，而當民商法確認某種利益以某種權利屬性後，對於嚴重侵犯這一權利的行為，刑法立法也會隨之跟上，從而為這種權利提供更強有力的保障，從這個角度講，民法擴張也會連鎖反應式地帶來刑法的擴張。
在如此法制調整背景下，刑法的規制導向，即刑法對人們行為的規範性約束，就被凸顯出來，也就是説，刑法作為懲罰法越來越帶有規制法的特點。可以説，“刑法的民法化”從來就沒有出現過，但刑法與行政法調整範圍界限越來越模糊，在一些領域，刑法直接替代了行政法進行規制，這在個人信息保護、基因編輯、榮譽權保護等問題上都有所體現。用“刑法的行政化”來形容這種情形可能有點兒誇大其詞，但刑法規制導向的顯性化卻是一個事實。
“刑事規制”或者“刑法規制”是學界常用的一個説法；如果這種説法成立的話，刑法的這種規制通常是後置的，第二次性的。而如果將規制界定為通過法律確定特定秩序的話，那麼，刑法就不具有這一含義的規制功能。無論如何定義，行政法律提供的規制是第一位的，行政處罰是第一次序的制裁，而刑事處罰是第二次序的制裁。在“二元懲罰體系”之下，行政立法和刑事立法共同面臨的問題，就是要處理好“行政規制—行政制裁—刑事制裁”三者之間的關係，而其中行政制裁與刑事制裁適用範圍的界分是一個關鍵問題，也是一個難題。從既有立法方式來看，主要是從行為的危害程度上加以區分。
不過，在風險規制和安全保障觀念發生變化的情況下，這三者的關係也發生了較大的改變，其表現包括：（1）行政制裁和刑事制裁適用範圍模糊，有時前者制裁的力度比後者還大，在金融治理領域有所表現。（2）在沒有行政規制的情況下，直接作為犯罪處理，即刑事制裁同時發揮規制的作用，典型事例如個人信息保護問題。（3）行政制裁與刑事制裁適用的區間被壓縮，兩者所適用行為及其危害性的比例關係發生扭曲，在酒後駕駛和醉駕的法律後果上表現得十分明顯。在這種情況下，如何建立一個重新構造三者的合理關係顯得十分重要，而解決這個問題，最為重要的是要明確刑法應否具有“經濟·社會規制”的功能。
某一法律具有何種功能，是被立法者所決定的；但從另一方面來講，對某一法律應有功能的學理定位，也提示立法者對該法律賦予何種功能更為妥當。就刑法而言，無論從我國既有的“二元懲罰體系”來看，還是從傳統法律文化分析，刑法始終專屬懲罰法的功能，其不以規範為“權利—義務”“職權—職責”為任務，從刑法規範的特點來講，刑罰的適用就是行為主體對某種義務或職責的違反，而這些義務或職責是行政法、民法等所謂“前置法”規定的。就當下社會而言，與風險規制和安全防範相關的法律主要是行政法律，行政法律能否科學、合理、妥當提供有效法律規制，是刑事制裁合理適用的前提；如果行政法律缺位，由刑事制裁“打頭陣”，就意味着，要通過刑罰威嚇來解決新的社會問題，如此並不利於規範人們的行為，更不利於廓清相關刑法規範的法律適用。
總之，對刑法立法的規制導向，應當予以重視，這不利於我國懲罰體系的優化。目前學界出現的“積極刑法觀”的觀點，實際上就是通過泛化刑事制裁達到社會治理的效果，這是一種非常令人擔心的看法；在不對懲罰體系進行調整的情況下，貿然地積極犯罪化，會造成社會治理成本急劇上升、社會矛盾加劇等負面效果。如何合理利用法律工具來解決各種經濟、社會問題，始終是社會治理的核心問題之一，但無論怎樣，意圖通過擴大刑事制裁來解決問題，只能適得其反。殷鑑不遠，刑法立法應始終懷有惕惕之心，方可社會大治。
（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
來源:法治日報——法制網