刑事訴訟的精髓在於對正義的無限追求。刑法更是正義之王,在所有法律中,刑法追求的正義標準最高。很多法律活動實現的是一種“差不多的正義”,民事訴訟中的“兩造”相爭,經常被敲邊鼓:“讓他三尺又何妨?”行政訴訟中的部分案件也常以和解的方式結案。民事、行政訴訟更看重社會效果,其重點在於解決社會衝突,化解主要矛盾。但是,現代刑事法的正義差一點也不行,它是個“完美主義者”,永遠追求極限正義。即便現代刑事訴訟認可認罪認罰從寬、刑事和解等制度,也要嚴格控制其程序和標準。
什麼是極限正義:
法律邏輯+價值考量
極限正義要求司法官遵守法律邏輯,考察所有細節,實現法律價值的最大化。司法官要挖掘法意,窮盡情理,綜合考慮法條、文化、人性等各種因素,讓判決經得起歷史考驗。
極限正義不是極端正義。傳統刑法追求的是極端正義,是康德式的絕對主義觀念。例如,在康德看來,“殺人償命”就是絕對命令,如果一個死刑犯同意參與一項危險的實驗,即使實驗的成功能換來一種對人類有益的藥方,也不能免除該罪犯死刑,否則正義就是被標價出賣了,正義就不再是正義了。這是一種孩童式的非黑即白的直覺正義,“寧可同歸於盡,也不共創未來”的理論具有道德高度,但缺乏競爭優勢。
極端正義貽害無窮,即便假以正義之名。正義的價值不在於“痛快”,而在於實用。刑法學者應當“一眼萬年”,不僅要讀懂文字中的歷史,更要眺望文明的未來。刑法的正義高度,不取決於對罪犯復仇的烈度,而取決於對文明提升的高度。正義的核心不是道德正確,而是解決問題。偉大的價值觀應當具有歷史穿透力,而不是滿足於當下的情感宣泄。
極限正義也不是機械正義。極限正義追求細節化司法,強調千案千面、一案一議,允許司法官結合歷史文化、現實需要和未來發展,對法條作出與時俱進的解釋,同樣的術語可以因為場景不同而被賦予不同的含義。法條可以在案例中舞動。對司法官的選擇起決定性作用的不是文字的邏輯,而是對人性的理解和對風險的分配。法條不是字典,社會場景賦予了法條含義。例如,對疫情期間的“危險方法”就可以作出不同於平時的擴張解釋:在平時,“朝人吐痰”不是刑法中的“暴力襲擊”,但在新冠病毒肆虐期間,就可以解釋為“暴力襲擊”。極限正義要求司法官用盡力氣考慮每一個細節,而不是簡單地套用四要件或三階層的機械公式去定罪。
為何追求極限正義:
個人生死+人類未來
刑法追求的是沒有終點的正義。對個人而言,刑法可以剝奪其最基本的權利,錯判一個案件,重者人頭落地,輕者身陷囹圄,有人説“你辦的其實不是案子,而是別人的人生”,意即在此。對制度而言,刑事判決是國家基本價值的風向標,可以形成連鎖的傳遞效應,乃至扭轉時局。在新冠肺炎疫情期間,“妨害傳染病防治罪”等罪名的適用,起到了明顯的應急作用,對控制病毒傳播起到了重大作用。對人類而言,刑法調整着進化的方向。刑法是一把雙刃劍,用之得當是維護社會和平秩序的天使,用之過度則可能是滅絕人類自然能力的殺手。
刑法不僅能解決今天的衝突,還可以給未來畫出藍圖。刑法的每個文字,都是文明的標準;刑法的每個條文,都是文化的產物;刑法的每個案例,都是對人性的考量。甚至,刑法的標點符號,都影響着人類未來。正因如此,刑法中的每一個字都重如千鈞。例如,刑法第286條之一的“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”規定,“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務,經監管部門責令採取改正措施而拒不改正”的,應當承擔刑事責任。該罪關係到數據產業的未來,因為在數字經濟發展早期更需要促進政策,如果把該罪理解為單純不作為犯,很多互聯網企業都可能面臨滅頂之災。幸運的是,立法者使用了“拒不改正”這一用語,這樣的規定和“不改正”有本質區別。如果條文規定的是“不改正”,意味着只要網絡服務提供者接到監管部門命令而未改正,就可能構成犯罪,即單純不作為可構成犯罪;但是,“拒不改正”則需要網絡服務提供者有“拒”的積極行為,如對抗監管、將服務器架設到國外以逃避監管等。換言之,多了一個“拒”字,讓該罪從單純不作為犯罪,變成了作為犯罪,這就大大縮小了該罪的處罰範圍。
如何尋找極限正義:
天使之眼+工匠之手
處理刑法案例,要像天使一樣思考,像工匠一樣雕琢。司法官的眼裏不能只有法條,更要看盡人間冷暖。罪刑法定只是刑法的基礎,法條之外的廣闊天地仍大有可為,司法官切不可成為條文主義的門徒。在刑法的圍牆中,人性、倫理、文化都散發着無與倫比的光芒。司法官也要以畢生所學,在法條允許的範圍內,用判決糾正社會的不公。
在信息時代,如果司法官只是機械地適用法條,那麼人工智能經過深度學習之後,對法條、司法解釋和判例的理解,都會逐漸超越司法官。但是,人工智能永遠不會有天使的思維,它不會在人類的歷史、社會的進步中思考判決的社會價值。空讀法條,終將一事無成。在司法考試之後,我已經無法完整背出一個刑法條文了,博士畢業後,刑法專著也越讀越少,也就理解了愛因斯坦説過的“只記書本上沒有的東西”。此外,人類學、社會學、心理學的著作大大加深了我對刑法的認識。在不同學科知識的交相輝映下,刑法成為述説人性的知識譜,而不是解讀文字的註釋學。
學者要像工匠一樣雕琢法條,法條是被解釋者拋光的。法條是昨天的,生活是當下的,兩者之間總有鴻溝,這就需要學者逢山開路、遇水搭橋。例如,立法者設立了破壞計算機信息系統罪,但智能手機替代了計算機後,如何把手機解釋為“計算機”,就需要根據功能論字斟句酌。
如何實現極限正義:
情理之問+良心之治
案例是檢驗正義的唯一標準。再精美的教義學,如果沒有在案例中綻放,都只是鏡花水月。再平凡的民眾,只要推動了案例的正義,都是人間天使。正是本着追求極限正義的學術本能,我長期跟蹤研究了很多熱點案例,並得出了與通説或判決不同的結論,主要是為了提醒司法官,任何案例都應當在窮盡所有可能之後才能下判。刑案並非只有“認定事實清楚,適用法律正確”這一種正義的顏色,一個偉大的判決不能只考慮一種正義觀。
很多文字中流淌着我的淚水。法律的深處是情理,一個對案件不動情的人,就沒有機會去追尋一種超越時空的正義。我習慣在深夜寫作,夜深人靜的時候沒有世俗喧囂和人間煙火,只有良知在黑夜中閃閃發光。分析這些案例時,我常常在不同角色間穿越。有時我會化身被告人,跪求司法官的悲憫;有時我會成為被害人,訴説自己的悲苦;有時我會扮演司法官,尋找正義的光芒。當然,更多的時候,我還是願意做一個法律江湖的俠客,白衣如雪,仗劍天涯,手中無法典,心中有正義,雖千萬人吾往矣,對法條寸土必爭、一字不讓,為正義殫精竭慮、死而後已。
每一個案例都是昨天的故事,但是,每一個判決都是明天的路標。你在讀這些文字的時候,會感受到一個極限正義教徒的執着。法之大者,非黑非白,無善無惡。我相信你看到的不是辨析正邪的學説,而是仰望星空的目光和兼濟蒼生的刀筆。
(作者為高豔東,系浙江大學數字法治研究院副院長。本文為《極限正義:刑案之道》一書自序,刊發時有刪節)(來源:檢察日報)