變性手術後被辭退，到底是因為曠工還是歧視？

這兩天，一份今年1月份的判決書突然火了起來，做了變性手術的一位噹噹網員工，被公司以所請病假沒有獲得批准為理由，認定為曠工，遭到解僱。在經歷了仲裁、一審、二審之後，法院最終認定：雙方的勞動合同應當繼續履行。

其實，拋開員工請病假是因為做變性手術的原因，這個案件其實就顯得很簡單了：員工的請假流程，如果不符合公司的要求，是不是就一定屬於曠工呢？請病假，到底是醫生説了算，還是單位的HR，也就是噹噹網所謂的員工關係管理員説了算呢？

就這個熱門的話題，焦焦的同事也諮詢了一些專攻勞動法的律師，來聽聽他們的説法。

“曠工”的理由到底成不成立？

上海七方律師事務所律師 鄭華

噹噹網以“曠工”為由解除勞動合同違法。噹噹網依據《勞動合同法》第三十九條規定，主張變性男總監高某某嚴重違反用人單位的規章制度，並以“曠工”為由解除與其的勞動關係。但審理中，噹噹網提供的證據不足以證明高某某的“曠工”行為，相反，高某某提供的病例資料、出院記錄、病情證明以及與主管的聊天記錄等均證明其確實患有易性症，並履行了口頭及線上申請審批的請假流程，法院綜合其病情認定該請假行為具有合理性，不應當以“曠工”來認定。故當當網的解除行為違法。

上海融力天聞律師事務所 高級合夥人 楊楠律師

用人單位單方解除勞動合同的，應當符合勞動合同法第39、40條的規定。本案情形明顯不符合勞動合同法規定的情形。高某某在住院前已經向其主管請假並獲得准許，應該認定高某某的請假行為得到了用人單位的認可。用人單位不得以“曠工”為由解除與高某某的勞動合同。所以，法院認定用人單位解除合同不符合法律規定，屬於違法解除勞動合同，是正確的。

我認為，用人單位在請假制度上、流程上的不規範，沒有理由讓高某來承受。

法院最後的判決，雖然也認為高某某的請假流程存在瑕疵，但是，是有特殊原因的，噹噹網提出異議之後，高某某也積極配合，因此認定：“事後高某某亦通過辦公系統提交休假申請、補交病假材料。但噹噹網公司人事主管部門在未查證病假和病情的情況下，直接未通過高某某的休假申請，屬於用工管理權行使不當。綜上，高某某的請假行為雖在形式上存在瑕疵，但可認為事實上已履行了請假手續。”

在現實生活中，員工遇上特殊原因，需要臨時請假的情況並不少見，如果公司一味的以沒有嚴格履行請假流程為理由，都對員工按照“曠工”處理，顯然也不利於保護勞動者的合法權益。

那麼，噹噹網開除這名員工的實質到底是什麼呢?

上海七方律師事務所律師 鄭華

噹噹網在向高某某發送的函件中，關於“精神病人發作，其他員工的恐懼、不安及倫理尷尬，變性人如廁”等內容，涉嫌就業歧視。根據《中華人民共和國就業促進法》第三條規定“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”。企業不能因高某某的變性事實對其進行就業歧視，更不能以其以女性身份進行如廁等生理問題造成其他員工心理不適為由解除勞動合同。

上海融力天聞律師事務所 高級合夥人 楊楠律師

事實上，該用人單位是因高某某變性手術後，引起用人單位在事後因傳統觀念的影響，不願繼續聘用高某，而導致的這一紛爭。

易性症雖然是一種精神疾病，但其可以通過男轉女性別重置手術治療，而且這種疾病通過手術治療後就消失了。高某的變性行為是合法的，也得到了社會的認可。公安機關對其性別已做更改，高某就理所當然地以女性身份參與社會活動，包括依着和如廁等。高某變性手術後，對原工作崗位的勞動強度及能力均沒有變化，其應當能夠勝任原工作。無論是用人單位，還是社會，都應該接納和包容高某的變性。

焦焦在這裏也不得不説，不論是易性症還是範圍更大的跨性別者族羣，都是一直存在的，只是越來越寬容的社會環境，讓這些人更加能夠勇於面對自己，也面對他人，正如二審判決書中所説：

“只有我們容忍多元化的生存方式，才能擁有更加豐富的文化觀念，才能為法治社會奠定寬容的文化基礎，這或許就是有學者指出“社會寬容乃法治之福”的邏輯。我們尊重和保護變性人的人格、尊嚴及其正當權利，是基於我們對於公民的尊嚴和權利的珍視，而非我們對於變性進行倡導和推廣。”