隨着刑法修正案的陸續頒佈,刑法與刑法修正案適用的溯及力問題引起理論與實務界高度關注。刑法溯及力涉及新罪與舊罪之間的選擇,依據我國刑法第12條的規定,若新增罪名的處罰輕於原有罪名的處罰,則適用新罪名,如刑法修正案認定有罪,而刑法不認為是犯罪的,應當宣告無罪。刑法溯及力強化有利於被告人原則,不得溯及既往原則只適用於不利於被告人的刑法規範。其中,有關高空拋物罪規定的適用問題,是觀察刑法、刑法修正案之間溯及力適用的重要窗口。
自刑法修正案(十一)生效之後,國內已有多起高空拋物案定罪處罰,而因高空拋物被定罪的情況包括髮生在刑法修正案(十一)生效之前的行為。
面對高空拋物行為,刑法修正案(十一)有無溯及力,這涉及高空拋物罪的比較對象問題。刑法溯及力的適用意味着比較不同刑法條文及法定刑,在兩個或兩個以上的刑法規定中選擇一個最輕處罰。為此,司法官必須首先將手頭的案件對照多個刑法規定中的第一個法律條文來斟酌,然後,再思考第二個、第三個或其他所有刑法規定來認定犯罪人的犯罪事實,併科處刑罰。其中,新法與舊法的比較及其選擇,以是否有利於被告人為原則:一是,按照舊法屬於重罪,而新法為輕罪,則適用新法;二是,按照舊法屬於輕罪,而新法為重罪,且按照新法的規定,適用舊法認定該類行為屬於重罪沒有錯誤的,則適用舊法;三是,按照舊法重罪,而新法為輕罪,且按照新法的規定,適用舊法認定該類行為屬於重罪錯誤的,則不能適用新法定罪處罰,而是要宣告無罪。當然,只有綜合比較刑法、刑法修正案適用於具體案件中的被告人應判處的具體刑罰,才能得出正確的結論。
刑法溯及力發生的前提是法律變更而不是事實變更,其中法律是指刑罰所依存的整體法狀態,而法律變更是指足以影響行為的可罰性的範圍與其法律效果的法律、法令,因修正或廢止而發生的變化,這種法律變更包括刑罰法律的變更、補充空白構成要件的行政規章或命令的變更(填補規範的變更)等,僅當該構成要件內容之事實因法令修改而變更時,非法律之變更,如貨幣種類與範圍的改變等;只有因法律的變更,導致法律見解發生變化時,屬於法律的變更。若僅導致事實發生變化時,如對其他方法等兜底條款予以明確或細分出其他子罪名,則不屬於法律有變更的情況,若導致事實性質發生變化時,如本評價為犯罪,現不評價為犯罪,或本評價為A罪,現評價為侵害法益完全不同的B罪,則屬於法律有變更的情況。
傳統觀點認為,如果刑法條文在行為實施之後、判決宣告之前被廢除了,那麼就應當宣告行為人無罪,因為在這種情況下,處刑最輕的法律已經不是法律了。這個規則的意義在於,它恰當地表達了對行為人的保護不要求根據行為時的刑罰進行安排,判決時存在的法律評價應當作為刑法懲罰的基礎。非常有爭議的是,如果某種行為依據舊法所認定的、處罰更重的罪名A,已經被新法認定不屬於罪名A,而是屬於罪名B,且罪名A和罪名B具有完全不同的性質。也就是説,依據新法的規定,某種行為不符合罪名A的構成要件,此時,可否認定為依據舊法不成立犯罪而適用舊法而認定為無罪?筆者認為,這是刑法修正案帶來的新問題,從修正案本身規定來看,對修正案之前的行為定性進行了修正,當依法認定為屬於行為時無罪。毋庸置疑,如果認可高空拋物為以危險方法危害公共安全罪所涵攝的行為類型,那麼對發生在刑法修正案(十一)之前的高空拋物行為按照從舊兼從輕原則定高空拋物罪並無疑問。相反,如果高空拋物並不是以危險方法危害公共安全罪所涵攝的行為類型,不構成以危險方法危害公共安全罪,屬於刑法未禁止的行為,依據刑法當宣告無罪,此時對發生在刑法修正案(十一)之前的高空拋物行為按照從舊兼從輕原則定高空拋物罪,就違背了刑法溯及力原則。
前後兩個法律規定,如果包含的行為類型相同,但是前後法律對此的定性不同,具有不同的法律效果,自然也會發生溯及力問題。只是,前後法律對此行為的定性必須準確,否則也會帶來對刑法溯及力原則適用的錯誤理解。
(作者為南京師範大學中國法治現代化研究院副院長、教授)
【來源:正義網新聞】
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