公司併購實務中的七大關鍵問題及解決方案

公司併購業務是律師業務中的高端業務，涉及的專業問題較多、涉及的社會問題比較複雜，需要律師具務良好的協調能力、溝通能力和運作能力，同時需具備深厚的社會經驗和紮實的法律專業知識。公司併購包括股權併購和資產併購。公司併購一般是指收購方收購目標公司50%以上股權的收購行為，低於50%的收購行為只能算是股權轉讓，不能算是嚴格意義上的公司收購。資產收購因為税負等原因，一般最終還要採取股權收購的方式，故本文以股權收購為主，兼談其他收購，供大家學習和交流。本方主要股權收購中的疑難問題，對於一般性問題，不再贅述。

一、員工安置問題

員工安置是公司併購中的頭等大事，既關係到員工的個人利益，也關係到目標企業的順利交接以及社會的穩定，所以收購方務必做好員工的安置。常見的做法是，全盤接收目標公司的全部員工。私營企業的員工對企業的依附性較小，故在私營企業的收購中，員工安置的問題不大。而對於有國企背景企業的收購，則需特別慎重。因為，這些企業的員工對企業和國家有一種莫名其妙的依賴，他們將自身的生存、榮辱幾乎全押在企業身上，對企業的要求也高，“五金”（養老、醫療、失業、住房、工傷）必須全部買齊。而不少私營企業，連“三金”都沒買，“五金”更是奢侈。有國企背景的員工，一旦自身利益受損，要麼上訪、要麼靜坐示威，給企業、給政府帶來很大壓力。所以，對該類員工的安置工作一定要做細。幾個大的原則，供大家參考：

1、所有員工原則上全部接收，原工資、福利待遇保持不變，並給過渡期，一般控制在兩個月（或更長時間）以內，以保證收購的順利進行；

2、過渡期結束後，所有留下來的員工，一律競爭上崗，重新簽訂書面勞動合同；

3、在2008年1月1日《勞動合同法》實施之前，以及該法實施後至收購基準日之前，未籤書面勞動合同的，要求目標公司一律補籤書面勞動合同，以避開雙倍賠償的問題；

4、原則上，收購方不主動開除任何員工，以避開可能支出的經濟補償金；

5、特殊員工，比如“三期”中的女職工，以及工傷、工亡員工，特殊對待，以保證企業的穩定和收購的順利進行。

二、債權債務問題

對於債權問題，目標公司的原股東更為關注，一般不會出現問題。出現最多的是債務問題。一般情況下，收購方與原股東會在股權收購協議中約定：基準日之前的債務由原股東承擔，基準日之後的債務由新股東（收購方）承擔。此種約定，實質上是目標公司將自己的債務轉讓給了原股東或新股東，是一份債務轉讓協議。債務轉讓，需經債權人同意。故，此種約定在沒有債權人同意的情況下，是無效的。雖然此種約定對外無效，但在新老股東以及目標公司之間還是有法律約束力的。實務中，收購方一般會採取讓老股東或第三人擔保的方式進行約束。

或有債務，是收購方關注的另外一個債務問題。實務中有以下幾種處理方式：

1、分期支付股權收購款。即，在簽訂股權轉讓合同時，付一部分；辦理完工商變更登記後，再付一部分；剩餘部分作為或有債務的擔保。

2、約定豁免期、豁免額。例如，約定基準日後兩年零六個月內不出現標的在X萬元以下的或有債務，則原股東即可免責。約定豁免額，以體現收購方的收購誠意；約定豁免期兩年，是考慮到訴訟時效，而六個月是體現一個過渡期。

3、約定承擔或有債務的計算公式和計算比例。需要指出的是，原股東承擔的或有債務，一般是以原股東各自取得的股權收購款為限的。

企業與員工之間形成的債務問題也要妥善處理。由於種種原因，企業可能向員工有借款，或員工名為持股，實為借貸，內部債券等等，這些問題務必妥善處理，否則就容易滑向非法集資的泥潭，很可能導致刑事犯罪的發生。

三、土地、房產問題

公司收購，一般都是收購方看中了目標公司的土地、房產等重大財產，或者是看中了目標公司的許可證、資質證等經營許可手續，否則不會收購。經常會遇到目標公司的淨資產是零甚至是負數，但收購方竟願意出高價收購的情形，其用意就在於此。通過股權收購的方式，收購方節省了大量的土地增值税、房產税、營業税等税收，避免了資產收購需要支付的鉅額税費，同時也便於目標公司的順利交接。

土地和房產一般遵循的是“房地一體”的原則，即房產證與土地使用權證登記的是同一人。但實務中往往出現“房地分離”的情形。“房地分離”並不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權問題。實務中，有的採取“回贖”的方式，有的採取維持現狀的方式。

還需要注意的是，土地的用途是商業用途還是工業用途，土地的剩餘使用期限，以及土地上是否存在抵押等。

以上土地均系國有土地，而農村集體建設用地是公司收購中另外一個棘手的問題。根據《土地管理法》第六十三條的規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼併等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”。也就是説，除了因破產、兼併等情形致使土地使用權發生轉移之外，農村集體建設用地不得對外出租，不得流轉。其原因在於，農村的建設用地系無償劃撥取得，在沒有依法徵為國有建設用地的情況下，是不能對外流轉獲取收益的。該法第八十五條特別指出：“中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業使用土地的，適用本法；法律另有規定的，從其規定”。但實踐中，為了節省成本，私營生產型企業大都租賃農村集體建設用地，有的甚至不是建設用地，而且租賃期限一租就是五十年甚至更長。

河南省根據實際情況，對農村集體建設用地能否流轉、以及如何流轉，做了一些突破性規定。《河南省國土資源廳關於進一步加強和規範農村集體建設用地使用管理的暫行意見》（豫國土資發【2009】52號）規定，農村集體建設用地在符合下列條件下的前提下，可以依法流轉，即可以以租賃方式作為生產廠地：在土地利用總體規劃確定的城市（含縣城）建設用地範圍外，符合鄉（鎮）土地利用總體規劃和鄉（鎮）、村規劃；符合產業政策和區域經濟發展要求；經依法批准或者依法取得；權屬明晰，界址清楚，持有合法的土地權屬證書；不得改變土地集體所有性質，不得擅自改變土地用途，不得損害農民合法權益。並且，土地的對外出租需經各農村集體經濟組織村民會議2/3以上成員或2/3以上村民代表同意。在符合上述條件的前提下，農村集體建設用地可以作為目標企業的生產廠地。

租地期限超過二十年的問題，一般採取兩種方式解決。第一種，採取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同，即以“20+20+10”的方式解決。第二種，採取聯營的方式，即農村集體經濟組織與目標企業簽訂聯營合同，目標企業一次性或分期支付聯營費。第二種方式對於非上市企業，可以採取，但對於擬上市企業一般不要採取，其原因：一是上市企業對土地的使用有嚴格的要求，二是此種方式憑空增加了擬上市企業的關聯方，人為的增加了企業上市的難度。

最近幾年，煤炭經營許可證、藥品經營許可證、網吧經營許可證等經營許可證特別難以獲得審批，而通過收購股權的方式，順利達到了收購方的預期目的。

四、股權收購價格

股權收購款的支付價格，有平價、低價、溢價以及零價格轉讓。實務中，個別工商登記機關對股權轉讓價格不干涉，聽憑轉讓雙方的真實意思。但大多數工商登記機關均以“註冊資本非經法定程序，不得增加或減少”為由，要求平價轉讓，否則不予辦理變更登記手續。為解決此種難題，實務中，一般會製作兩份股權收購協議，工商登記機關一份，股東自己留一份。提交給工商登記機關的是平價轉讓，股東自己留的是低價或溢價，甚至零價。不過，提交給工商登記機關的協議上，一般會寫上這樣一句話，以做好兩份協議的銜接：“此份股權收購協議，僅為辦理工商登記所用。在股權收購過程中，雙方可達成補充協議，補充協議與本協議不一致的，以補充協議為準”，工商登記機關對此特約條款，一般不作干涉。股東自己留存的股權收購協議中，也會在“鑑於條款”中列明：“本股權收購協議系提交給工商登記機關的股權收購協議的補充協議，兩者不一致的，以本協議為準”。

上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何，尚有爭議。筆者認為，對於內資收購來講，“陰”合同系當事人的真實意思表示，也未損害第三人的合法權益，儘管不具有對抗第三人的效力，但在當事人之間是有法律約束力的，不應單純以“協議未經備案”而確定其無效。

對於外資收購來講，上述“陰”合同系無效合同。“陰”合同屬於“陽”合同的補充協議，對股權轉讓的價格進行了實質性變更，違反了《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（法釋〔2010〕9號，2010年8月16日起施行）第二條的規定，屬於絕對無效的條款。該司法解釋第二條規定：“當事人就外商投資企業相關事項達成的補充協議對已獲批准的合同不構成重大或實質性變更的，人民法院不應以未經外商投資企業審批機關批准為由認定該補充協議未生效。前款規定的重大或實質性變更包括註冊資本、公司類型、經營範圍、營業期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合併、公司分立、股權轉讓等”。

為防止國有資產的流失，對於外資收購，審批機關（商務局）依據《外國投資者併購境內企業的規定》規定，都會要求提交目標企業的資產評估報告、淨資產審計報告、法律意見書，且經“招拍掛”程序，以公允的價格收購目標企業，否則不予審批。

五、外資併購中註冊資本的計算問題

關於註冊資本，在資產併購的情形下，確定註冊資本較簡單，與所有新設外商投資企業一樣，該併購後新設外商投資企業的所有中外投資者的出資總額，即為企業的註冊資本。在股權併購的情形下，由於目標公司的法人資格繼續存在，因此註冊資本的確定相對複雜。這裏需要區分三種情況：

第一種，外國投資者僅購買目標公司原股東的股權，未認購企業的增資。這時，目標公司僅僅是股東和企業性質發生變化，其註冊資本未變化。因此，併購後新設外商投資企業的註冊資本就是其變更登記（由境內公司變為外商投資企業）前的註冊資本額；

第二種，外國投資者不僅購買目標公司原股東的股權，而且還單獨或與其他投資者一同認購目標公司的增資。雖然股東變更不影響企業註冊資本額，但由於目標公司還有增資，所以其所有者權益（淨資產）會因該增資部分而增加，所以併購後新設外商投資企業的註冊資本，應為“原境內公司註冊資本與新增資額之和”，外國投資者與目標公司原其他股東，在目標公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業註冊資本中的出資比例；

第三種，外國投資者不購買目標公司原股東的股權，僅認購目標企業的增資。這時，目標公司同樣會因該部分增資，導致其註冊資本同步增加。所以，併購後新設外商投資企業的註冊資本亦為“原境內公司註冊資本與增資額之和”。需要指出的是，在境內公司（目標公司）是股份公司的情況下，如果其以高於票面價值的方式“溢價”增發股票，其註冊資本即股本總額應為原公司註冊資本額與增發股票的票面總值之和。也就是説在該情況下，《關於外國投資者併購境內企業的規定》中的“增資額”應為股份公司增發股票的票面值，而非“溢價”值。

在外資併購中，註冊資本的計算，直接決定外方能匯入多少增資併購款，故異常重要。

六、外資併購中的關聯交易問題

在外資併購中，關聯關係披露是《關於外國投資者併購境內企業的規定》中交易雙方的法定義務。交易雙方的不存在關聯關係的聲明及法律意見書也是報審批時的必備文件。在做法律意見書時，要做好盡職調查，參照企業上市的要求，以《公司法》、《企業會計準則第36號——關聯方披露（2006）》等法律、行政法規等為依據，窮盡所有關聯關係。一般的關聯關係包括：股權、協議、人事安排等。對法人股東，要窮盡到自然人股東；對自然人股東，要窮盡其三代以內的直系血親、旁系血親以及姻親。同時，要求收購方、目標公司及股東、董、監、高出具不存在關聯關係的保證。律師要調查目標公司的全部工商檔案，還需要求收購方提供經中國駐外使領館認證的收購方的全部工商註冊檔案。

如果存在關聯關係，則要披露，並遵守國家的相關税收、外匯法規；否則，出具不存在關聯關係的法律意見書，順利通過審批。

七、税收問題

公司併購中，主要税收包括以下幾個方面：

1、營業税。《財政部國家税務總局關於股權轉讓有關營業税問題的通知》（財税［2002］191號）規定，“對股權轉讓不徵收營業税”。2009年前後，國家税務總局擬對股權轉讓徵收營業税，並要求工商登記機關配合，但實務中，因種種原因，該政策並未實際執行。

2、所得税。溢價，則徵收個人所得税或企業所得税；平價、低價以及零資產轉讓，不存在所得税的問題。內資併購的所得税問題一般較好解決，而外資併購比較複雜。特別是外國投資者併購原外國投資者的股權，涉及到外匯的匯出，又可能涉及到國際重複徵税的問題，律師應提前策劃好。有的企業利用“因私用匯”、設計費、雙向抵銷等不法手段規避税收，逃避外匯監管，應當予以禁止。

3、土地增值税、契税。股權收購很好地避開了土地增值税和契税。

八、其他

1、協調好與政府機關的關係。公司併購涉及到諸多國家機關，必須將相關問題提前向相關國家機關確認，並得到肯定答覆。如有疑問，提前解決，否則任何一個問題的突然出現，都可能導致收購的失敗。內資收購主要涉及工商、税務等部門，外資收購比內資收購多了商務、外匯、海關、發改委等部門。

2、與註冊會計師、諮詢公司的密切配合。選擇人品好、專業知識紮實的註冊會計師、工商顧問的合作，將使收購工作進程大大提前。而長期的合作，使雙方配合非常默契。共同解決疑難問題的過程，也大大凝聚了團隊。

以上系筆者在律師執業實踐中總結的經驗，肯定有不少疏漏之處，望同業、專注公司併購者及外商投資領域的同志提出寶貴意見，以便改正。