席濤：證券行政和解制度分析 | 比較法研究202003
北大法寶法學期刊庫《比較法研究》2020年第3期 。 因篇幅較長，已略去原文註釋。
內容提要：證券行政和解的實質是行政相對人繳納行政和解金，補償投資者損失，以此替代行政處罰決定。證監會實施證券行政和解制度，是證券監管理唸的轉變與執法方式的創新。2015年證監會制定《行政和解試點實施辦法》，試點證券行政和解，但2015年至2019年共實施2件行政和解案例，實踐表明，嚴格的適用範圍與適用條件限制或阻礙了證券行政和解制度的實施。我國2019年新《證券法》從法律上建立了行政和解的投資者保護制度。為實施新《證券法》的行政和解制度，堅持證券市場投資者保護的理念，證監會需要修改《行政和解試點實施辦法》中相關適用範圍與適用條件的規定，促進證券行政和解制度的執行與實施，並體現證券行政和解制度所應具有的及時性、低成本與高效率特徵。
關鍵詞：證券行政和解；適用條件；投資者保護；成本與收益
一
引 言
證券行政和解是中國證券市場投資者保護的一項創新制度。經國務院批准，證監會在證券期貨領域進行行政和解試點。證監會於2015年制定了《行政和解試點實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》），通過這一規章建立了行政和解制度，規範了行政和解的目的、法律關係、適用範圍、適用條件與和解程序。證監會與財政部於2005年公佈了《行政和解金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），以此規範中國證券投資者保護基金有限責任公司（以下簡稱“投保基金公司”）在行政和解中的作用、和解金補償原則與和解金補償方案。證監會的規章和規範性文件，為證券行政和解的先行試點確立了執法依據。通過證券行政和解制度的試點，發現問題，總結經驗，待立法條件成熟時，建立法律制度。
2019年12月修訂後的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“新《證券法》”），建立了證券行政和解制度。新《證券法》171條規定：“國務院證券監督管理機構對涉嫌證券違法的單位或者個人進行調查期間，被調查的當事人書面申請，承諾在國務院證券監督管理機構認可的期限內糾正涉嫌違法行為，賠償有關投資者損失，消除損害或者不良影響的，國務院證券監督管理機構可以決定中止調查。被調查的當事人履行承諾的，國務院證券監督管理機構可以決定終止調查；被調查的當事人未履行承諾或者有國務院規定的其他情形的，應當恢復調查。具體辦法由國務院規定。國務院證券監督管理機構決定中止或者終止調查的，應當按照規定公開相關信息。”
從法律規範看，新《證券法》的171條是一個完整規範，符合證券行政和解的構成要件與法律後果。但從程序法的可操作性與可執行性分析，第171條建立的證券行政和解制度是一個框架性、原則性與授權性的制度。要實施證券行政和解制度，必須結合證監會的《實施辦法》與《暫行辦法》，但這兩個文件嚴格規定的適用範圍與適用條件，卻可能限制或者阻礙證券行政和解制度的實施。
本文結合新《證券法》與《實施辦法》《、暫行辦法》對證券行政和解的相關規定，再結合相關證監會立案調查通知書、擬定行政處罰事先告知書、行政處罰決定書以及兩個證券行政和解案例，運用實證與規範分析方法，討論證券行政和解的成本與收益、公正與效率的問題，提出修改並完善證券行政和解的法律法規制度的建議。
本文的結構安排如下：第二部分回顧行政和解的國內國際文獻，發現理論討論的重點、難點問題以及發展趨勢。第三部分理解證券行政和解的法律關係與特徵，並從理論上分析行政和解制度具有及時性、低成本與高效率的特徵。第四部分辨析行政和解制度對行政相對人、受損投資者、證監會的不同影響。雖然行政相對人首先提起行政和解申請的啓動機制，但是否同意行政和解的決定權在證監會。第五部分分析新《證券法》規定的行政和解制度，並從證監會的立案調查通知書與行政處罰事先告知書的時間節點，討論行政和解問題。第六部分討論《實施辦法》規定的適用範圍與適用條件，比較分析行政和解、先行賠付與證券民事訴訟的效率問題，嚴格的適用範圍與適用條件限制或者阻礙了行政和解制度的實施。最後從上述分析中得出結論，根據結論提出修改《實施辦法》的建議。
二
國內與國際文獻回顧
學術理論關於證券行政和解的分析與爭論，為建立證券行政和解制度積累了豐富的理論基礎並提供了制度支撐。證券行政和解理論主要在三個問題上，國內學者具有不同的觀點與討論。第一，行政相對人提起行政和解的時間問題。大多數觀點認為應該限定在“證監會調查過程中”，也有學者認為可以在行政複議與訴訟期間提出行政和解。第二，行政和解的適用範圍問題。一種觀點是“限定適用條件的行政和解”，對於存在事實狀態不明確，且這種不明確的狀態在客觀上難以排除，或者徹底查清需要大量資源，短期內難以及時作出處罰決定的，監管機構即可以與當事人進行協商，進行證券行政和解。另一種觀點是“放寬適用條件的行政和解”，行政和解的適用前提不應限於事實或法律狀態不確定且不能查明，在事實或法律狀態易查或已經查清的情形下也可以進行和解。第三，證監會監管執法問題。新《證券法》修改前，一種觀點認為，證監會主要以行政監管的執法方式阻礙了證券市場資源配置，監管效率低。另一種觀點則認為，證券市場應堅持證監會的公力實施為主，多元主體私力實施為輔的機制；強化公力實施機制，優化羣體性民事訴訟機制，共同實現證券執法的威懾力和公信力。
國際學術界關於證券執法與行政和解主要集中在以下幾個問題的討論上：第一，美國學者施萊弗等（簡稱“LLSV”）以投資者利益保護為宗旨，依據法系淵源衡量證券市場效率，認為普通法系國家的證券市場效率高於民法系國家的證券市場效率，集團訴訟的私人執行優於證監會的公共執行[私人執行（private enforcement）、公共執行（public enforcement）]。第二，科菲等並不同意SSLV的觀點，認為美國證券市場之所以持續繁榮而且效率高，關鍵是美國的執法力度強於其他國家，包括證監會的公共執行與集團訴訟的私人執行。通過美國證券市場實證數據分析看出，公共執行與私人執行一樣有效。第三，探討集團訴訟、庭外和解、行政和解等投資者保護救濟機制之間的平衡。美國證券法律制度的改革與演變，集團訴訟比例逐漸降低，自20世紀80年代中期以來約35年的時間裏，聯邦地區法院案件庭審率出現了顯著的下降，庭審案件的絕對數量下降了60%，許多學者、律師與法官都擔心這種趨勢昭示着“庭審消失”時代的來臨。行政和解、行政和解金與公平基金的相互協調與配合，只有1/3的案件走完了集團訴訟程序，70%的案件通過證券和解結案。美國SEC就像證券市場的看門人，美國國會制定的一系列法律，都採用了“混合型”執法機制，授權監管機構和普通公民對違法行為提起訴訟。建議將公共執行和私人執行結合並融合為一個整體，不再採用傳統的並列混合型路徑，而是公共機構—私人原告“合作執行”的一體化訴訟機制。
以上國內文獻有三個特徵：一是相關文獻均發表在新《證券法》之前，也就缺少新《證券法》規定的證券行政和解制度與證監會的規章、規範性文件的比較研究。二是以上文獻缺少結合證監會的立案調查通知書、擬定行政處罰事先告知書、行政處罰決定書以及兩個行政和解案例分析行政和解制度，缺少具體的實證數據與案例支撐。三是相關文獻介紹德國和美國的行政和解制度，較少有證券行政和解系統性文獻的梳理與把握。國際文獻討論證券行政和解的熱點、難點與發展趨勢，可以為我國建立並完善證券行政和解制度，提供參考與借鑑。
三
證券行政和解制度的法律關係與特徵
界定證券行政和解主體之間的法律關係，明確證券行政和解雙方的權利和義務，是分析證券行政和解的前提。
（一）證券行政和解制度的法律關係
從新《證券法》171條的法律規範分析，證券行政和解的主體是證監會與涉嫌違法行為主體的行政相對人；從監管執法調查期間看，是監管者與被監管者的監管關係；從法律關係看，是執法主體證監會與行政相對人的行政法律關係。
證監會在對涉嫌違法行為的行政相對人調查期間，行政相對人主動書面提出行政和解申請，行政和解的內容包括糾正涉嫌違法行為，消除對證券市場的影響，交納行政和解金，賠償受損投資者的損失。證監會在綜合評估行政相對人的違法行為對證券市場的影響、對受損投資者的補償、對維護證券市場的穩定、對證券執法資源的影響等相關因素後，決定是否同意行政相對人的行政和解申請。行政和解的主動申請者是行政相對人，但是否同意行政和解的決定權在證監會。證監會如果同意行政和解，並在行政相對人履行行政和解協議後，證監會決定終止調查。
新《證券法》建立的證券行政和解制度，是證券監管理唸的一個重大變化。證監會與行政相對人就行政和解協議的協商、妥協與讓步，達成一致意見，簽署行政和解協議書，行政和解協議書，屬於行政合同。證監會通過實施證券行政和解制度，第一次使受損投資者得到了損失補償。
（二）證券行政和解制度的特徵
理論上分析，證券行政和解制度具有以下幾個特徵。
（1）證券監管理念轉變是證券行政和解的本質特徵。證監會監管執法，具有事前與事中的監管措施，也有事後的行政處罰決定與市場禁入決定。監管措施、監管處罰與市場禁入決定，都是《證券法》賦予證監會的監管權力，這些監管權力都有自由裁量權。證券行政和解只要能夠實現證監會的監管目標，以投資者保護與維護證券市場穩定為判斷標準，行政和解就具有可行性、必要性與正當性。證監會執法從完全以行政處罰決定的終止方式，轉變為賠償投資者損失的部分行政和解的終止方式，監管理唸的轉變帶來監管執法方式的轉變，激勵投資者信心。應該説，證券行政和解具有兼顧對違法違規者經濟制裁和對利益受損的投資者經濟補償的執法方式，是一種成本比較低，效率比較高的監管執法機制。
（2）及時賠償投資者損失是證券行政和解的第二個特徵。證券行政和解以保護投資者利益與穩定證券市場為監管目標。證券行政和解依行政相對人主動認錯、糾錯與賠償的激勵機制，行政相對人交納行政和解金，按照受損投資者的實際損失補償為原則，適格投資者及時得到投資損失的賠償。從證監會處理的證券市場大規模侵權行為的情況來看，主要是追究主要責任人的行政和刑事責任，對上市公司和責任人進行行政處罰，而大量受害人的權益很少能夠得到合理補償。行政處罰的罰款與沒收違法所得，依法規定只能上繳國庫，上繳國庫並沒有補償投資者損失。受損投資者可以提起證券民事訴訟，請求違法行為人（被告）賠償投資者損失。但證券民事訴訟也要經過嚴格的訴訟程序，投資者才能得到賠償。在證券行政和解程序中，受損投資者不需通過訴訟程序，即可及時得到投資損失補償。這是證券行政和解制度的第二個特徵。
（3）及時終止調查是證券行政和解的第三個特徵。新《證券法》171條規定的是在證監會對涉嫌證券違法行為的當事人“進行調查期間”，只要符合第171條規定的構成要件，行政相對人提出行政和解申請，證監會及時終止調查。行政和解制度賦予了證監會調查期間事中終止調查的權利，但事中終止調查的法律後果，是以行政相對人交納行政和解金補償投資者損失為構成要件。及時終止調查是結果，行政相對人及時認錯糾錯消除對證券市場的不良影響、及時交納行政和解金補償投資者損失、及時穩定證券市場股票價格波動等是原因。因此，證券行政和解及時終止調查劃分了與行政處罰決定、先行賠付、證券民事訴訟的邊界。
四
證券行政和解對證券市場的影響
證券行政和解對證券市場的行政相對人、受損投資者與監管者的影響是不同的。
（一）證券行政和解對行政相對人的影響
證監會通知上市公司對其涉嫌違法行為立案進行調查，上市公司必須公開披露收到證監會對其涉嫌違法行為立案進行調查的公告。證監會（局）立案調查通知書就向證券市場發佈了一個重要信息，提醒投資者注意，重新判斷投資價值，上市公司的股票價格就會出現大跌。徐文鳴與莫丹的一項實證研究顯示，他們以證監會（局）2014年1月1日至2018年12月31日期間《調查通知書》公告日為例，公告日當天樣本股票呈現高達-12.03%的超額收益率，以樣本股票在《調查通知書》公告日的流通市值和總市值為基準，計算得出股票市場對於虛假陳述行為給投資者帶來總損失的估計值分別約為7.76億元和10.56億元。上述實證分析説明僅《調查通知書》向市場傳遞的信息具有重大性，而在《行政處罰事先告知書》和《行政處罰決定書》公告日，股價的超額收益率並不明顯。英國牛津大學法學院阿穆爾、梅耶與波洛三位教授，通過研究英國金融監管局向違法上市公司發出調查公告，分析調查公告對上市公司股票價格的影響，在2001—2011年上市公司的股票價格出現了統計上顯著的異常損失，約為罰款和賠償金的9倍，把這種超出法定償付的股票市值下降稱為上市公司的聲譽損失。
上市公司一經披露證監會進行調查的公告，上市公司的股票價格就要受到影響，影響的程度決定於證監會調查並作出行政處罰決定的程度。上市公司的資金鍊可能發生斷裂，隨之而來的可能會影響到上市公司的生產、需求、供給、減產、停產與裁員，更為嚴重的影響可能是上市公司破產，或者退市。為了避免上市公司生產經營的損失，考慮行政和解與行政調查程序結束後行政處罰決定所產生的不同的成本與收益，行政相對人及時主動提出行政和解申請，及時通過補償受損投資者損失，及時減少個股大幅下跌對股票市場的影響，維護證券市場的穩定，證監會終止行政調查。儘管上市公司的生產經營受到了影響，但證監會決定終止調查，上市公司降低了聲譽損失，並繼續生產經營。
從對為上市公司服務的中介機構的影響看，保薦人、證券公司與中介機構是證券市場的看門人（gatekeepers），對發佈上市公司信息披露負有真實、準確與完整的把關責任。同時，保薦人、證券公司與中介機構是在為證券市場的眾多發行人、上市公司服務，是經過多次重複連續博弈，才逐步樹立起聲譽資本（reputational capital）。而每一次對信息披露的真實性、準確性與完整性的“保證”，都是將聲譽資本抵押給發行人、抵押給市場，降低發行人、上市公司信息的事前不確定性，換取市場與投資者的信任。但是，證券中介機構一旦被證監會處以行政處罰決定與市場禁入決定，就很難獲得持續經營的機會。因此，證監會在對證券中介機構進行調查時，證券中介機構比較行政和解與行政處罰決定的成本與收益，主動提出行政和解申請，是成本最小化與收益最大化的處理機制，畢竟避免了行政處罰決定與市場禁入決定，從而能夠維持持續經營。
（二）證券行政和解對受損投資者的影響
證監會立案調查影響上市公司股票價格大跌，中小投資者是最大的受害者。投資者基於行政相對人的信息披露作出投資價值判斷，因信息披露虛假陳述或者其他市場欺詐等違法行為，導致投資人的投資損失。在新《證券法》的投資者保護救濟機制中，投資者可以有三種選擇機制：第一種是行政和解機制，第二種是先行賠付機制，第三種是集團訴訟機制。證券行政和解首先由行政相對人提出行政和解申請，先行賠付首先由先行賠付人設置先行賠付專項基金，受損投資者才能決定是否選擇。假設有的行政相對人提出行政和解申請，證監會與行政相對人達成了行政和解協議。如果受損投資者選擇了行政和解程序補償投資損失，並不影響受損投資者提起民事訴訟賠償請求的權利。如果受損投資者認為，行政和解補償部分低於實際損失，還可以就沒有補償部分提起訴訟請求。
實施證券行政和解制度，受損投資者在沒有提起證券民事訴訟、沒有聘請辯護律師、沒有等待漫長的法院受理、開庭、判決程序的情況下，能夠獲得投資損失賠償，應該是一個成本較低、收益較高的制度機制。
（三）證券行政和解對證監會執法資源的影響
證券行政和解制度建立了證監會立案調查期間的終止程序。當且僅當在行政相對人申請行政和解，符合新《證券法》171條的構成要件，證監會才執行行政和解程序。在證監會調查期間，如果行政相對人提出申請行政和解，則證監會根據正在調查過程中發現的問題，分析涉嫌違法行為對證券市場秩序的影響、對投資者損失的影響、對證券市場穩定的影響。證監會以堅持證券市場公開、公平與公正的原則、保護投資者利益的宗旨與維護證券市場秩序的職責為判斷標準，與行政相對人達成行政和解協議，決定終止程序。行政和解制度轉變了證監會執法理念，把優先補償投資者損失落到了實處，給予行政相對人認錯糾錯以及完善內部治理的一次機會。對證監會來講，減少了行政執法調查的後續進展，減少了行政執法成本，節省了不必要的行政資源耗費。
如果從國際視野認識行政和解制度，尤其是美國SEC在幾十年監管執法過程中，行政和解是結案的主要執法方式。美國SEC《實務規則與公平基金以及違法所得計劃規則》（2019年9月版）中“規則240：和解”，規範了和解申請、程序、和解要約考量、申請人的權利與義務，以及SEC的權利與決定，只要符合“時間、訴訟性質和公共利益允許的情況下”，行政相對人都可以提起行政和解申請。SEC在2002年至2013年間成立了243個公平基金，向遭受證券欺詐的2/3投資者補償了144.6億美元。SEC在2019年報告指出，行政和解案例中獲得了超過43億美元的民事罰款（civil penalties）和違法所得（disgorgement），向受到證券損害的投資者補償了12億美元的公平基金，劃撥了約6000萬美元用於獎勵檢舉者（whistleblowers）。美國的一些學者認為，SEC的證券行政和解執法機制，不僅有對違法行為者的懲罰功能，更有對受損投資者的補償功能。補償功能有對投資者的激勵機制，這也是美國證券市場持續繁榮的制度作用。
五
新《證券法》規定的證券行政和解制度
新《證券法》171條（證券行政和解制度）規定的構成要件與法律後果是完全法條，可以獨立適用。行政和解的構成要件包括了時間要件證監會進行調查期間，主體要件行政相對人與證監會，行為要件包括行政相對人的申請、證監會對申請的評估、行政相對人認錯糾錯、交納行政和解金賠償有關投資者損失等，法律後果是證監會決定終止調查。因此，行政相對人只要滿足了行政和解的構成要件，就可以提起行政和解申請。是否能夠達成行政和解協議，取決於證監會與行政相對人在行政和解協議協商中的具體問題。理論上講，證監會作出的行政處罰決定書是劃分行政相對人提起行政和解申請的時間界限。
根據第171條行政和解制度規定的時間界定，在證監會立案調查期間，行政相對人應該在行政處罰決定之前主動提出行政和解申請，監管機構在行政處罰決定之前表示同意或者不同意行政和解。證監會的《調查通知書》、《行政處罰事先告知書》、《行政處罰決定書》的性質、內容與結果是不同的。證監會的《調查通知書》的通知內容也不同，有的通知書只載明涉嫌違法違規，根據證券法有關規定，證監會決定立案進行調查；有的通知書載明因信息披露違法違規，證監會決定立案進行調查。
在證監會對行政相對人涉嫌違法違規立案調查期間，行政相對人提出行政和解申請要受兩個時間節點制約。這兩個時間節點分別是：行政相對人收到證監會的立案調查通知書和行政處罰事先告知書。
（一）在收到立案調查通知書之後，證監會作出行政處罰事先告知書之前，行政相對人提出行政和解申請
行政相對人收到並公告披露證監會對涉嫌違法違規的立案調查通知，立案調查通知書就對證券市場發出一個警示信號，提醒投資者重新判斷股票價值，進而對市場價格產生影響。根據2016—2019年被證監會立案調查並作出行政處罰的上市公司股票價格走勢分析，立案調查書披露當天，上市公司的股票價格就大跌，股票價格向真實價值迴歸，以消除涉嫌違法對市場的扭曲效應。行政相對人在這個階段提出行政和解申請，一方面通過認錯與糾錯，消除違法行為對股票價格的影響；另一方面，繳納行政和解金以補償受損投資者的損失，恢復投資者對上市公司的信任。證監會對涉嫌違法違規上市公司的立案調查通知書，分為兩種類型。
第一種類型是立案調查通知書只載明行政相對人涉嫌違法違規，根據證券法相關規定，對涉嫌違法違規行為立案進行調查。如證監會於2017年3月21日對山東墨龍石油機械股份有限公司（以下簡稱“山東墨龍公司”）的立案《調查通知書》載明：“因公司涉嫌違反證券法律法規，根據《證券法》的有關規定，中國證監會決定對公司進行立案調查。”《調查通知書》沒有涉及山東墨龍公司涉嫌違法行為的具體事實，也沒有反映被立案調查的違法行為性質。
第二種類型是立案調查通知書已經指出了行政相對人涉嫌違法違規的行為，根據證券法相關規定，對涉嫌違法行為立案進行調查。如證監會於2016年12月29日對江蘇保千里視像科技集團股份有限公司（以下簡稱“保千里公司”）的立案《調查通知書》載明：“因你公司涉嫌信息披露違法違規，根據《證券法》的有關規定，我會決定對你公司進行立案調查。”保千里公司當日發佈的公告中的風險提示內容載明：“如公司因前述立案調查事項被中國證監會最終認定存在重大信息披露違法行為，公司股票存在可能被實施退市風險警示及暫停上市的風險。”《調查通知書》沒有載明信息披露違法違規事實，只有調查之後，才能確定信息披露違法違規的事實、法律關係與處理結果。
證監會在對行政相對人的立案調查通知書中，只是就涉嫌違法違規調查，並沒有確定違法行為的具體事實，沒有確定違法行為的法律關係，沒有確定違法行為的法律後果。
（二）在收到行政處罰事先告知書之後，證監會作出行政處罰決定書之前，行政相對人提起行政和解申請
這個階段的一個重要變化是，證監會已經向行政相對人送達了行政處罰事先告知書，對於行政相對人涉嫌違法的調查有了比較明確的結論：違法行為明確、違法事實明確、違法事實與違法損害結果的因果關係明確、擬決定的違法行為與行政處罰結果明確，已經滿足了行政處罰的構成要件，擬定了行政處罰事先告知書。根據《行政處罰法》31條、第32條以及《中國證券監督管理委員會行政處罰聽證規則》5條、第6條之規定，採用行政處罰事先告知書的程序，向行政相對人告知其將要被處罰的事實、理由及依據，行政相對人可以就擬定的行政處罰享有陳述、申辯以及要求聽證的權利。行政處罰事先告知書不是一項具體行政行為，只是證監會向行政相對人履行告知義務的一種程序，不具有可訴性。
表1列出5個涉嫌違法違規上市公司的《調查通知書》、《行政處罰事先告知書》，《調查通知書》的內容原則、簡單。《行政處罰事先告知書》的內容具體，明確了違法行為、違法事實、擬決定行政處罰以及當事人享有的權利，具有一定的權威性和影響力，足以引起證券市場中理性投資者的警惕。
表1：立案調查通知書與行政處罰事先告知書的內容比較
從行政相對人收到調查通知書之後，到證監會作出行政處罰決定書之前，這段時間屬於證監會對涉嫌違法上市公司的“進行調查期間”。
六
《實施辦法》規定的證券行政和解問題
值得注意的是，新《證券法》171條（證券行政和解制度）規範的是在證監會對涉嫌違法的單位或個人進行調查期間行政相對人提出行政和解申請。沒有限定被調查案件的難易狀態，也沒有限定法律事實與法律關係的不確定或者確定狀態。根據“進行調查期間”的時間限定，證監會的《行政處罰決定書》是劃分行政相對人提起行政和解申請的時間限定。與證監會《實施辦法》設定嚴格的適用範圍與適用條件完全不同。
（一）《實施辦法》第6條規定的適用範圍與第7條規定的適用條件的問題
《實施辦法》第6條列出了4項適用行政和解的情形，構成了適用行政和解的要件。關鍵是第1項條件規定：“中國證監會已經正式立案，且經過了必要調查程序，但案件事實或者法律關係尚難完全明確。”證監會在執法調查過程中，案件事實關係複雜，法律關係難以界定，繼續調查需要付出很高的行政成本。因此，行政相對人可以提出行政和解申請，證監會如果與行政相對人達成了行政和解協議，證監會決定終止調查，則可節約行政資源。
《實施辦法》第7條列出了3項不適用行政和解的情形，構成了不適用行政和解的要件。關鍵是第7條第1項條件規定：“行政相對人違法行為的事實清楚，證據充分，法律適用明確，依法應當給予行政處罰的。”第7條第1項規定的目的是為了防止行政相對人通過行政和解的方式逃避行政處罰，因此規定“依法應當給予行政處罰的”為第7條第1項的構成要件，以便在案件事實查明後給予證監會更多的主動權，不可放任涉嫌違法違規一方利用行政和解程序降低違法成本。
《實施辦法》第18條規定了行政相對人提起行政和解的時間限制。證監會立案調查不滿3個月的案件，不予受理，但規定了經證監會主要負責人批准的除外條件。這個規定可以解釋為，證監會應該對調查的案件事實有基本瞭解，才能對該案件是否適合實行行政和解程序作出基本判斷。
分析《實施辦法》適用行政和解的構成要件，在在收到立案調查通知書之後、證監會作出行政處罰事先告知書之前，行政相對人提出行政和解申請，必須同時滿足兩個要件：一是立案調查已經超過3個月的時間限定；二是滿足“案件事實與法律關係尚難完全明確的”不確定狀態的限定。
在在收到行政處罰事先告知書之後，證監會作出行政處罰決定書之前，行政相對人提出行政和解申請，不滿足第7條第1項規定。因為行政相對人收到行政處罰事先告知書，證監會已經查明瞭違法事實，違法證據，法律適用明確，依法應當給予行政處罰。因此，行政相對人在這個時間節點，並不能提起行政和解申請。
因此，行政相對人提起行政和解申請的時間，只能限定在證監會的立案調查通知書之後，作出行政處罰決定書之前，這個時間段屬於《證券法》171條規定的“正在調查期間”。
但《實施辦法》第6條第1項規定的適用範圍與第7條第1項規定的不適用條件，並不符合新《證券法》171條規定的行政和解構成要件。
證監會從公告立案調查通知書之日起，到公告行政處罰事先告知書之日，調查時間在3個月以內的案例極少，公告行政處罰事先通知書的案件大部分都在3個月以上，而且行政處罰事先告知書基本查明瞭違法行為、違法事實、違法後果，並擬定了行政處罰。
根據2015—2019年640個行政處罰案例的計量分析，證監會從立案調查到公告行政處罰事先告知書，平均5.8個月，從行政處罰事先告知書到公告行政處罰決定書5.6個月。以表2的時間界定為例。
表2：立案調查時間、行政處罰事先告知書時間、行政處罰決定書時間的比較
表2選出了2015年至2018年上市公司10個行政處罰案例，這10個案例也都被受損投資者提起證券民事賠償訴訟，法院一審都已作出判決。證監會從立案調查到擬作出行政處罰事先告知書，最短時間是山東墨龍公司的54天，最長時間是金亞科技公司2.6年。證監會從擬作出行政處罰事先告知書到作出行政處罰決定書，最短時間是大連大福公司的7天和新力金融公司的18天，最長時間是大智慧公司的9個月。證監會2015年立案案件調查週期平均為86天，較2014年減少40天。證監會2017年專項行動案件平均調查時間僅為65天，慧球科技1001奇葩議案、雅百特案查結分別用時34天和37天，山東墨龍案查結僅用21天。
《實施辦法》第6條、第7條與第18條嚴格規定的行政和解的適用範圍與適用條件，限制了行政和解制度的投資者保護救濟機制，難以及時消除違法行為對證券市場的影響，難以恢復投資者信心，難以維護證券市場穩定。以下以證監會實施的兩個行政和解案為例進行分析。
（二）證券行政和解兩個案例分析
案例一是證監會與高盛亞洲證券行政和解案。證監會與高盛（亞洲）有限責任公司（以下簡稱“高盛亞洲”）、北京高華證券有限責任公司（以下簡稱“高華證券”）以及高盛亞洲和高華證券的相關工作人員等9名行政和解申請人於2019年4月23日就下列事項的處理達成行政和解協議：2013年10月8日至2015年7月3日期間，高盛亞洲自營交易員通過在高華證券開立的高盛經紀業務賬户進行交易，同時向高華證券自營交易員提供業務指導。雙方於2015年5月至7月期間的4個交易日的部分交易時段，從事了其他相關股票及股指期貨合約交易。中國證監會於2016年7月對申請人的上述行為進行立案調查。根據行政和解協議：（1）申請人已交納行政和解金共計人民幣1.5億元。（2）申請人已採取必要措施加強公司的內控管理，並在完成後向中國證監會提交書面整改報告。（3）根據《實施辦法》第29條規定，證監會終止對申請人有關行為的調查、審理程序。
案例二是證監會與上海司度等五家機構證券行政和解案。2015年1月1日至2015年7月31日期間，司度（上海）貿易有限公司（以下簡稱“上海司度”）委託資產管理機構設立多個資產管理計劃，並控制、使用資產管理計劃開立的賬户進行了交易，其行為涉嫌違反賬户管理使用的有關規定。富安達基金、中信期貨、北京千石資本、國信期貨為滿足上海司度的交易需求，為其設立資產管理計劃，供委託人控制、使用，其行為涉嫌違反資產管理業務的有關規定。證監會對上述行為進行了立案調查。其後，上述五家機構及其相關工作人員（以下簡稱“申請人”）就其涉嫌的違法行為向證監會申請行政和解，於2019年12月31日達成行政和解。根據行政和解協議：（1）上海司度及其相關工作人員已交納行政和解金人民幣6.7億元，富安達基金及其相關工作人員已交納行政和解金人民幣180萬元，中信期貨及其相關工作人員已交納行政和解金人民幣1000萬元，千石資本及其相關工作人員已交納行政和解金人民幣235萬元，國信期貨及其相關工作人員已交納行政和解金人民幣100萬元。（2）申請人已採取必要措施加強公司的內控管理，並在完成後向證監會提交書面整改報告。（3）根據《實施辦法》第29條規定，證監會終止對申請人有關行為的調查、審理程序。
分析這個證券行政和解案例，可以概括出以下幾個特徵。
第一，兩個案例屬於證券非常規案例。兩個案例都不是《實施辦法》第6條規定的行政相對人涉嫌違反證券虛假陳述、內幕交易、操縱市場或者欺詐客户的行為，高盛亞洲案例屬於“從事了其他相關股票及股指期貨合約交易”的行為。上海司度案例屬於“其行為涉嫌違反資產管理業務的有關規定”。證券行政和解試點並沒有一件證券市場違法違規的常規案件，如證券虛假陳述、內幕交易、操縱市場的案件。試點案例是否具有代表性，值得討論。
第二，兩個案例結案時間長、成本高。證監會對高盛亞洲於2016年7月進行調查，2019年4月決定終止調查、審理程序，用了近3年時間。證監會對上海司度等5家機構於2015年11月進行調查，2019年12月31日決定終止調查、審理程序，用了4年時間。兩個案件從立案調查到決定終止調查、審理程序，證監會花費的時間長，成本高。
第三，行政和解金高。高盛亞洲交納行政和解金1.5億元，上海司度等5家機構申請人交納行政和解金共計6.8億元。與先行賠付的3個案例比較，萬福生科案保薦人平安證券出資3億元設立投資者利益補償專項基金，海聯訊案中海聯訊4名控股股東出資2億元設立投資者利益補償專項基金，欣泰電氣案保薦人興業證券出資5.5億元設立先行賠付專項基金，金額比較高。因為欣泰電氣涉及退市，包括二級市場與一級市場的投資者損失賠付。
第四，兩個案例都沒有披露行政和解申請人提起行政和解申請的時間。證監會公告〔2019〕11號，沒有披露高盛亞洲提起行政和解申請的時間，只是披露2019年4月23日達成行政和解協議。證監會公告〔2020〕1號，使用了一個“近期”的不確定時間概念，描述上海司度等5家機構行政和解的申請時間，披露了2019年12月31日達成行政和解協議。判斷行政和解制度執法效率的一個標準是，行政相對人從提起行政和解的申請時間到證監會決定終止調查、審理程序的時間，沒有行政相對人的申請時間，難以判斷行政和解制度的效率，也無法得出行政和解制度“及時性、低成本與高效率”的結論。
第五，證監會與投保基金公司沒有披露行政和解金對受損投資者的補償與剩餘。《實施辦法》第2條規定的“交納行政和解金補償投資者損失”是行政和解協議的構成要件，《暫行辦法》第11條規定：“投保基金公司使用行政和解金對投資者作出補償的，補償數額原則上以投資者受到的損失為限。”第13條規定了公開披露原則：“投保基金公司執行行政和解金補償方案，應當同時在其網站上進行公告。”但至新《證券法》2020年3月1日施行，證監會與投保基金公司都沒有披露信息：和解金是否足以補償適格投資者的投資損失、補償比例以及是否剩餘、剩餘上繳國庫等信息。
國務院授權證監會通過試點行政和解制度，從中發現試點案例在實施過程中，證監會、行政相對人、投保基金公司、受損投資者之間，就行政和解協議的談判階段，或投保基金公司就和解金補償受損投資者的分配階段，各方爭議的焦點是什麼，難點是什麼，社會對行政和解案例的意見與建議是什麼，從中發現問題，為《證券法》建立行政和解制度，奠定一個堅實的實證與規範的制度基礎。
但從2015—2018年沒有一個行政和解案例，2019年有兩個行政和解案例。5年試點，僅有兩個案例，證明《實施辦法》規定的適用範圍與適用條件過於嚴格，阻礙或者遏制了行政相對人提出行政和解申請。
（三）比較行政和解、先行賠付與證券民事訴訟的效率
證監會已經實施的兩個行政和解案例與行政處罰、先行賠付、證券民事訴訟比較，行政和解沒有體現出具有及時性、低成本與高效率的制度特徵。以表3為例。
表3：行政和解、先行賠付、證券民事訴訟的效率比較
從表3可以看出，先行賠付的3個案例，從先行賠付人設立補償專項基金到支付補償適格受損投資者的投資損失，用時2個月。從萬福生科、海聯訊、欣泰電器涉嫌違法違規立案調查，到適格受損投資者補償，都沒超過2年。證券民事訴訟因為有最高人民法院規定的行政處罰或者刑事裁決的前置條件，受損投資者只能等到行政處罰決定或者刑事裁決執行以後提起證券民事訴訟。證券訴訟從立案受理到一審判決、二審判決，以2016—2019年的300個樣本為例，平均值為11.3個月，中位值10.1個月。證券行政和解的兩個案例，從立案調查到決定終止調查、審理程序，時間都超過3-4年。
在論證、準備並推進證券行政和解制度試點時，前中國證監會主席肖鋼認為，證券行政和解“有利於及時彌補投資者所受經濟損失；有利於儘快明確和穩定市場預期；有利於根本減少和平息行政爭議；有利於破解制度供給不足或缺陷的現實難題”。5年試點，僅有兩個案例，理論分析、制度預期與試點實踐形成極大的反差，何談證券行政和解制度的效率，其問題出在哪裏？需要進一步討論與反思。
七
結 論
證券行政和解的實質是行政相對人繳納行政和解金補償投資者損失，替代了行政處罰決定。證監會實施證券行政和解制度，是證券監管理唸的轉變與執法方式的創新。2015年證監會制定《實施辦法》試點證券行政和解，第6條與第7條規定嚴格的適用範圍與適用條件，限制或阻礙了證券行政和解制度的實施，2015年至2019年僅僅實施2件行政和解案例。2019年新《證券法》從法律上建立了行政和解的投資者保護制度，修改並大幅度提高了行政處罰罰款與沒收違法所得的比例，增加了違法成本。證券法對違法行為既有事前的威懾功能也有事後的懲罰功能，證券法新建立的行政和解制度則具有事中的投資者損失補償功能。為實施新《證券法》的行政和解制度，不使其成為一種休眠狀態的制度，堅持證券市場投資者保護的理念，需要修改《實施辦法》中規定嚴格的適用範圍與適用條件。根據新《證券法》171條規定的構成要件，促進證券行政和解制度的執行與實施，並體現證券行政和解制度具有及時性、低成本與高效率的特徵。
《比較法研究》2020年第3期要目
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《比較法研究》（雙月刊）是中華人民共和國教育部主管、中國政法大學主辦的法學期刊，由中國政法大學比較法學研究院編輯出版，創刊於1987年1月，1992年9月經國家新聞出版署批准於1993年起向國內外公開發行。原刊期為季刊，自2003年開始改為雙月刊，逢單月25日出版發行。