本文轉自：中國經濟週刊
文|趙萬一 蘇志猛
由中國食品工業總公司（以下簡稱"中食"）、深圳中浩（集團）股份有限公司（以下簡稱"中浩"）和（泰國）天絲醫藥保健有限公司（以下簡稱"泰國天絲"）聯合設立的中外合資企業紅牛維他命飲料有限公司（以下簡稱"中國紅牛"）與泰國天絲之間因紅牛商標權歸屬與使用所引發的一系列訴訟，經過多家法院判決後，在法律界和實務界引起持續爭議，由此所產生的社會影響也引起了業界擔憂。
這種擔憂來自判決可能給中國實體經濟發展帶來的影響和傷害。因為紅牛商標權糾紛不是個案，據不完全統計，全國4000多家上市公司使用的商標中，有600多家公司跟中國紅牛一樣處於商標使用權和所有權兩權長期分離的狀態。這些上市公司的商標所有權在大股東集團公司或其他人手中，一旦上市公司做大做強，商標知名化或馳名化，難免會有"桃子大了惹資本眼紅"的現象。而"摘桃子"的行為極有可能成為摧毀這些上市公司的隱患。
中國紅牛與泰國天絲商標權糾紛溯源
紅牛飲料作為一款內含水、糖、咖啡因、纖維醇和維生素B等成分的功能性飲料，最早系由泰國商人許書標創立於曼谷，其商標權在泰國歸屬於由許書標為實際控制人的（泰國）天絲醫藥保健有限公司所有。其在中國的發展大體歷經了三個階段：
第一個階段是1993年許書標通過成立海南紅牛飲料有限公司（以下簡稱"海南紅牛"）意欲打開中國市場，但由於遇到兩大關鍵性障礙：紅牛飲料的既定產品生產標準未能通過當時中國衞生部的批覆，因此不符合適合市場流通的紅牛維生素功能飲料生產標準；金華鬥牛遊樂中心已在1994年取得鬥牛註冊商標，因此含有鬥牛圖案的紅牛圖文商標無法在中國獲得核准註冊。所以，海南紅牛自成立後僅能從事進口紅牛飲料的銷售，而無法真正生產紅牛飲料並銷售。
第二階段是在初次經歷開拓中國市場失敗後，中國市場負責人嚴彬和許書標在20世紀90年代藉助改革開放的契機，通過聯合中食和中浩合資成立了中外合資企業中國紅牛，並由中方（中食、中浩）合作分別對影響紅牛飲料生產和商標註冊的兩個關鍵性障礙進行排除：一是由中食向原衞生部申請取得維生素功能飲料（符合紅牛飲料功效的成分含量）的生產許可，二是由中浩向金華鬥牛遊樂中心買斷鬥牛商標的所有權。自此中方為紅牛飲料在中國得以生產經營（即商品能夠生產銷售、商標能夠註冊使用）掃清了障礙，中國紅牛逐步開闢了中國市場並建立起了覆蓋全國的生產及銷售網絡，市場份額節節攀升。截至2020年，中國紅牛在全國擁有400多萬個銷售網點，累計銷售超過300億罐，其中2020年度銷售收入超200億元人民幣，紅牛品牌在中國的市場價值由1996年的5.51億元人民幣增長至 2015年的506.8億元。
第三個階段是雙方發生爭議階段。2012年，在合資公司中國紅牛銷售額已近100億元人民幣，利税、利潤已躍居飲料行業第5的大好形勢下，許書標先生去世，其子許馨雄成為實際控制人。這一事件成為合資公司中國紅牛與泰國天絲由密切合作轉向紛爭不斷的分水嶺。
2012年7月24日，泰國天絲聯合其他一些中方投資者在廣東設立了一家以生產紅牛飲料為經營內容的新公司——廣州曜能量飲料有限公司（以下簡稱 "廣州曜能量"）。同年9月7日，將中國紅牛已使用達18年之久的紅牛商標搶注，並於核准註冊的當日即2014年5月7日將該商標許可給廣州曜能量使用；同時，聯合原合資公司部分高管通過成立同類型公司的方式搶佔合資公司的銷售渠道、客户、員工；最後通過起訴中國紅牛及其配套生產、銷售廠商商標侵權等方式，全面阻擊中國紅牛的生產經營活動。
這導致中國紅牛這家已累計納税達320億元，解決2萬餘名員工就業機會的企業將面臨停產歇業的窘境，而與其密切關聯的60萬核心終端、400多萬銷售網點及全產業鏈涉及的數百萬員工的生計都將為資本的逐利買單。
商標權制度不僅為保護佔有型取得者，更應保護使用型取得者
在紅牛飲料商標權確權糾紛中，應該如何判定紅牛商標權的歸屬？僅以行政登記（註冊登記及變更登記）等為客觀依據的判定標準是否公正和合理？在筆者看來，究其實質來説，簡單依據客觀標準進行判定不僅違反基本的法理，而且也有違於知識產權制度設立的初衷。其主要理由在於：
第一，商標知識產權制度存在的正當性基礎是為了保護商標的有效正當使用，註冊並非是取得商標權的唯一方式。知識產權制度創設的目的在於對無形勞動成果提供壟斷性特權，這種特權能夠為人所遵從的原因在於這種保護必須皈依於真正創造勞動價值的主體，畢竟勞有所得天經地義。著作權法和專利法對版權或專利權的保護設置在公開取得或註冊取得是因為它們真正值得保護的主體是殫精竭慮、嘔心瀝血創造該成果的智慧主體，因此不管其在商業市場是否得到認可，是否得到應用，都不影響其法定權利的存在。但商標則有所不同，單純的商標註冊並不會為社會創造任何價值，商標只有經過使用其價值才能得以呈現。從該意義上説，商標權值得保護的主體不應僅僅限定為商標註冊的主體（即佔有商標的人），其他的商標合理使用主體同樣應該受到法律保護。典型的例子是：根據我國商標法的規定，即使針對註冊商標，已經在同一種商品或者類似商品上先於商標註冊人使用的與註冊商標相同或者近似的商標仍可繼續使用。
當然，這並不是説商標的設計者所付出的勞動不值得保護，而是説對於一個家喻户曉且含金量頗高的知名商標品牌而言，商標設計者的初始靈感和相關的法律確認程序固然重要，但相較而言其對商標價值形成的貢獻是非常有限的。換句話説，商標的註冊登記只是賦予商標申請者以權利，但並不能因此賦予商標以價值。勞動是商標價值產生的真正根源，是商標權利受到保護的正當性基礎。而商標的價值並不是簡單地通過註冊就可產生的，更重要的是還依賴於對商標品牌的創造性經營，細心的維護和積極的推廣。所以當商標權的取得產生爭議的時候，或許商標的運營主體才是商標權制度更值得保護的真正勞動者。此即商標權制度不僅僅是為了保護佔有型的取得者，更應該保護的是使用型的取得者。正是在這個意義上説，一個被設計出來的註冊商標如果在註冊之後就被束之高閣，沒能真正投入市場進行有效使用、運作和推廣，那麼該商標的價值和使用價值幾乎都可以忽略不計。雖然我國商標法採取的是註冊取得商標權的模式，但也有條件地認可了商標使用人對商標權利人的對抗性權利，明確規定對於不以使用為目的的惡意商標註冊不予認可。
據此原理，目前在中國市場流通的紅牛飲料商標的品牌價值並非來源於對紅牛商標的註冊，而是源於中國紅牛幾十年如一日的苦心經營和卓有成效的市場推廣。據統計，在合法使用紅牛商標期間，中國紅牛支出的廣告費和品牌推廣費總計已超過180億元。可以説，沒有中國紅牛對紅牛商標持續不斷的經營和推廣行為，就沒有紅牛品牌在中國飲料界今日之地位。
第二，商標權屬的界定應綜合考慮商標的各種形成因素，商標的原始創造不應是商標確權的唯一考量因素。目前，主張中國紅牛商標歸屬於泰國天絲的主要理由有二：一是紅牛商標是泰國天絲在泰國註冊的商標，因此泰國天絲是紅牛商標的原始權利主體；二是在合資經營期間，泰國天絲在中國申請的紅牛商標獲得國家商標局的註冊。這種理解看似理由充分，但實則誤解了商標制度的本質，且會產生不良的法律後果。通過查詢相關資料可以看出，中國紅牛商標並非是泰國天絲在泰國註冊的紅牛商標在中國市場的簡單延續，而是泰國紅牛商標、中國鬥牛商標和多種商標元素的集合所產生的一個全新的商標，是合資公司中的中方股東利用其身份優勢和政策優勢與泰國天絲鼎力協同的成果。泰國天絲所擁有的紅牛商標對中國紅牛商標的註冊成功無疑具有重大貢獻，但僅有泰國天絲對紅牛商標的註冊申請並不會直接產生中國紅牛商標獲准註冊的效果。因為在泰國紅牛進入中國之前，中國市場上已存在以鬥牛為標識的註冊商標，在該商標合法存續的情況下，泰國紅牛是無法在中國獲得法定商標權利的，這也是泰國紅牛在進入中國市場後遲遲沒有獲得商標註冊的主要原因。
中國市場上長期流通的紅牛商標作為一種有特別意義的商標類型，系由泰國天絲和中方合作共同設計中英文紅牛商標的圖形及其相關標識。雖然早期的紅牛圖形和後期的紅牛商標系由泰國天絲所提供，但在經營過程中通過不斷賦予其新的理念和不斷添加新的元素，從而使中國紅牛從一種簡單的商標蜕變為一種複雜的組合商標，並最終從一種單純的商標逐漸提升為一種融商標、商譽、口碑、渠道等眾多因素為一體的品牌。紅牛品牌雖然依附於紅牛商標而存在，但其品牌價值並非完全由紅牛商標所提供，更重要的貢獻者應該是基於消費者的市場認可而產生的中國紅牛的商譽價值。即使僅作為一種商標，基於社會公眾對紅牛商標的知曉程度、該商標使用的持續時間、該商標的宣傳持續時間、程度和地理範圍等要素，可以推斷出中國紅牛商標在中國已經是一種足可依據商標法請求保護的馳名商標，而法律對馳名商標的保護是以使用而非註冊作為保護依據的。
如果在具體司法判例中秉持單一註冊取得商標權的理念，看似理清了基於商標註冊的壟斷特權所產生的獨佔、排他等價值的歸屬，但卻剝奪了實際品牌價值創造者的合法權益，不僅從根本上違背了勞動創造價值這一馬克思主義政治經濟學基本原理，而且嚴重遏制了商標使用者努力擴大商標價值的積極性。既違背了商標制度設立的初衷，也不利於商標制度的良性發展。正是中國商標制度本身的瑕疵和司法實踐中對商標註冊的機械性保護，導致現實中惡意搶注行為盛行，撒網式註冊、不以使用為目的的防禦性註冊扎堆，殭屍商標、無用商標氾濫等種種不正常現象屢禁不止，由此造成的註冊商標的虛假繁榮不僅不能為社會創造更多財富，反而為商標審查製造了信息難度和增加了社會管理成本。因此，合理的制度矯正目標應當是對商標的保護以註冊取得為基礎，以使用取得為補充。基於此，筆者認為，在對中國紅牛的商標權屬進行判定時不能簡單地依據商標註冊申請，而應全面關注商標權取得和商標使用的綜合性因素。因為僅關注紅牛商標的申請環節並基於純粹的技術路徑判歸紅牛商標權的成果歸屬不但過於簡單粗暴，而且會發生實質不公的不良後果。
紅牛商標案啓示：知識產權保護與民族工業保護息息相關
時至今日，紅牛品牌已不僅是一個簡單的商標，而是在精神層面具有時代意義和社會意義的印記。它見證了中國改革開放的輝煌歷程，承載了改革開放的夢想和追求。
首先，自20世紀80年代以來，中國進入了一個藉助招商引資來促進本土發展的合資時代，在眾多的外來品牌中，經過大浪淘沙能夠留存至今的已屬鳳毛麟角。其成功的秘訣有些是藉助於外國知名品牌的強大輻射效應，有些則是藉助於巧妙的中國化改造，即在進入中國市場後植入較多中國元素。而紅牛商標不但是外國商標中國化的典型代表，而且更是外來品牌與中國傳統文化進行有機合成的產物。從一般意義上説，外來品牌要想在其他國家獲得成功，其關鍵性因素之一就是商標背後所涵攝的文化意藴與所在國的民族特性高度契合。
任何國家的知名商標品牌都與其民族精神和民族文化有着密切的聯繫。娃哈哈商標之所以成功，是因為它契合了中華民族樂觀向上的人生觀和家庭和睦的親情觀。中國紅牛商標同樣也不例外。儘管紅牛商標的靈感是由華裔泰商許書標發源於泰國，但其無論在泰國還是其他國家，由於未能賦予其足夠的文化內涵，因此紅牛商標都難以產生如此強大的品牌價值和效應。當其進入中國之後，由於其契合了腳踏實地俯首甘為孺子牛的中國精神，迎合了中華民族自農業文明以來以牛為辛勤勞作代表的文化意境，切合了中國社會百折不撓的昂揚鬥志，隱含了社會民眾紅紅火火、牛氣沖天的精神追求，因此很快就贏得了社會公眾的認可，加之中國紅牛持續不斷的品牌推廣，使其年銷售額不但從早期的1億多元快速增長到如今的200億元，而且其品牌知名度和品牌影響力也極速攀升。就像可口可樂和麥當勞不但是許多美國人的生活必需品，而且在某種程度上代表了美國的精神、文化和價值觀一樣，紅牛飲料同樣打下了深深的中國文化烙印。
其次，就中國紅牛飲料商標的時代意義而言，其在20世紀90年代代表着中國敢於嘗試、包容天下的進取決心，不但見證了中國改革開放的偉大成就，更是中國改革開放發展成果的象徵。紅牛飲料商標品牌之所以能夠獲得如今的成就離不開中國改革開放時代契機的結合，也離不開中國偌大消費市場的滋養。中國紅牛之所以能夠掃清海南紅牛當初遇到的市場障礙實現長足發展，正是由於相關國有企業為外國資本的市場開闢充當了先頭兵。
最後，就中國紅牛飲料商標的社會意義而言，它代表着中國商標逐漸從品牌借鑑走向品牌自主，更代表着中國商標制度應從制度移植走向制度覺醒的發展方向。中國紅牛飲料商標發展至今，早已使得中國紅牛從一個以私為主的合資公司轉變成以公為體的公共化合資公司，其龐大的發展規模已經使得60萬核心終端、400多萬銷售網點及全產業鏈涉及的數百萬員工與之榮辱與共、福禍相依，因此紅牛飲料的商標價值已經不僅僅只是簡單的私利歸屬問題。而且，中國紅牛飲料的商標作為組合商標也並不僅僅只是對泰國紅牛商標的復刻和摘抄，它對融入中國市場已經做出了適應性的自主調試並進行悉心的本土培養。基於中國紅牛商標遭遇戰的啓示，該商標也將為中國未來的商標法相關制度的演進奠定了中國化自主性改革的基礎。它提醒着我們，知識產權的保護與民族工業的保護應當是息息相關的，知識產權制度與特定社會的公共利益、民族利益和國家利益是緊緊相連的。
紅牛商標權屬評判事關誠信市場經濟社會的構建
人類社會發展的歷史在某種程度上就是一部求索人類文明的進程。但人類對何為自身所追求的文明並未達成共識，慶幸的是，人類對於回答文明不應當追求什麼的問題卻比較明確。因為人類所追求的文明有一個確定的基準是文明與野蠻有着截然相反的價值取向和社會後果，文明的進程就是人類不斷擺脱野蠻的進程，文明的最大功用就是誠實守信，共享共贏。由此可知，文明的人類社會至少有兩點是毋庸置疑的。
其一，擁有文明屬性的現代人類社會絕不允許依靠商業戰爭所展開的野蠻劫掠，也絕難縱容依靠披着訴訟外衣所展開的不正當競爭，而需遵循君子愛財取之有道。換言之，文明社會的資本運營不能毀信悖德。儘管資本逐利面前難以奢求資本家都能心懷良知，但優良的營商環境構建至少必須以資本家的誠信堅守為基石。中國商標法同樣白紙黑字宣示了商標的註冊與使用應當本着誠實信用原則。因此，在中國紅牛商標戰中，司法也不應鼓勵背信棄義。如果對之認可併為之鼓舞，那麼中國市場的未來必將有愈來愈多的"紅牛商標"倒下。
其二，人類文明社會需要的不僅僅只是秩序，也不應當僅僅停留於秩序，更需要建立在誠信基礎上的秩序，文明的社會也不是隻要法治，而是要良法善治。換句話説，雖然法治本身作為手段並不具有主觀的色彩，但文明的社會以良善的法治作為目標，因此法治必須有利於社會進步，這才應是文明社會該有的配套。故而司法審判作為良法善治的最後防線必須守護和確保法治運行的社會效果、社會影響及社會導向的良善落實。因此，其對法律制度的應用不應當僅僅陷入技術涵攝的粗淺循環，否則機械性條款的僵化適用可能阻滯人們心懷良知義無反顧地去勤奮、努力和堅持。中國特色社會主義市場經濟的建設不應鼓勵資本的不道德與法治的非良善，資本的運營應在誠信等社會主義核心價值觀的營商環境中展開，對法治的踐行也應立於人類文明對公平和正義的底線堅守之上。
趙萬一：西南政法大學教授、中國法學會民法學研究會學術委員會副主任、中國法學會商法學研究會副會長、中國法學會法學期刊研究會副會長
蘇志猛：西南政法大學民商法學博士研究生
（本文刊發於《中國經濟週刊》2022年第14期）
2022年第14期《中國經濟週刊》封面