當投資協議仍在履行過程中，尚未到達協議約定時間節點時，目標公司就已出現經營困難、無法實現預期的情形，此時如何進行權利救濟成為投資方十分關切的問題。
我們看一則案例：投資方因看中融資方的智慧屏幕研發項目，雙方以及融資方的股東於2018年簽署了投資協議，協議約定投資方向目標公司投資5億元人民幣，其中2.7億元為股權投資，另外2.3億元為債權投資，如目標公司未能在2022年12月31日前上市，則目標公司股東需要回購投資方所持有的全部股權。在最後一期股權投資及債權投資尚未支付的情況下，目標公司的經營狀況已經急劇惡化，預期上市基本無望。
未投入款項救濟途徑：不安抗辯。首先，上述案例中最後一期股權及債權投資尚未支付，目標公司就已經出現經營狀況急劇惡化的情形，如果此時投資方仍按照協議約定支付最後一期投資款項，在已投入資金都可能存在難以順利回收的情形下，勢必徒增投資方追加投資部分的回收風險。
然而就投資協議而言，投資方履行股權投資、債權投資款項支付義務應為在先義務，融資方在接受投資款項後經營運作並達到合同預期條件應為在後義務，雙方所負義務存在先後順序，根據《合同法》第六十八條關於不安抗辯權的規定，在先履行義務一方，即投資方可以按照上述規定，以目標公司經營狀況嚴重惡化為由，行使不安抗辯權，拒絕向目標公司支付尚未履行的股權投資及債權投資款項。但是，關於尚未支付的股權投資款項，尤其是目標公司其他股東作為回購主體的情形，能否以目標公司經營狀況嚴重惡化為由主張不安抗辯權，實務中存在一定爭議。
最高法在一中外合資合同糾紛上訴案([2002]民四終字第3號)中認定，投資公司以“公司的經營情況很不理想並出現虧損”為由不按約投入後續股權投資款項，不屬於在先履行債務的問題，不符合不安抗辯的規定。其法理基礎可能在於，雖然投資款項的支付依據首先來源於投資協議，而協議一旦達成，投資方就應當依據《公司法》的相關規定履行出資義務，除非公司履行減資手續，否則，作為股東的投資方不能以不安抗辯為由拒絕履行出資義務。
已投入款項救濟途徑：提前“回購”。對於已投入的部分款項，在目標公司尚未到達合同約定的回購時間節點時就已經存在運營困難、上市無望的情形，投資方在尋求權利救濟途徑時，當然是希望由回購義務方提前“回購”股權，那麼該途徑是否可以順利實現呢？
一是，需要確定回購節點條款是附期限條款還是附條件條款。附條件的條款必須是將來客觀上不確定的事實，如果不屬於將來或該事實是確定要發生的，則不能成為條件附款；附期限的條款是將來確定發生的事實，如果不屬於將來或不是確定發生的事實，則不能成為期限附款。能否上市顯然是不確定的，因此“回購”條款並非是附期限條款，而是附條件條款，只要條件成就（主要看合同條款中關於條件的具體約定以及上市板塊的具體要求），即便未到約定的回購節點，也可主張提前“回購”。
二是，以投資款為基礎溢價的回購價款該如何定性。《合同法》第一百零八條規定，一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿前要求其承擔違約責任。同時，最高法在一合同糾紛案二審（[2014]民二終字第111號）中認定，關於回購價款的約定，從條款文意及受讓價款計算公式可以看出，其實際屬於《合同法》第一百零八條規定的違約補償條款的性質。因此，回購股權一方應當按照回購價款的約定承擔相應違約責任。
結合上述，投資方在簽署相關投資協議時應注意：（1）將目標公司股東作為回購義務方，若回購義務方為目標公司，則宜要求目標公司股東承擔連帶保證責任，避免因目標公司嚴重虧損而資不抵債；（2）投資協議中應當多設置清晰的回購條件（如設置每年的業績指標等），儘量避免模糊的回購條件表述；（3）投資方在日常經營中，應當加強對目標公司財務數據、經營資料的監管，掌握運營狀況。
注：本文為《商法》雜誌特別約稿，作者為北京市道可特律師律師事務所管委會委員、執委會主任、高級合夥人師光虎律師。
師光虎
北京市道可特律師事務所管委會委員、執委會主任、高級合夥人
教育背景
畢業於中國人民大學法學院和哲學院，同時獲得法學和哲學學士。師光虎律師同時還具有財務背景。
專業領域
師光虎律師執業以來一直專注於高端商事爭議解決領域，長期服務於大型央企、國企及金融機構，擅長處理重大疑難複雜案件，在系統性糾紛解決方面具有豐富的經驗。
執業經歷
師光虎律師於2009年取得執業資格。師律師近年服務的客户主要為大型國企、央企、世界500強企業、上市企業及金融機構等。師律師先後處理過數百起重大案件，包括融資性貿易糾紛、融資租賃糾紛、信託貸款糾紛、公司投資糾紛、房地產合作糾紛等，所涉行業包括能源行業、製造行業、金融行業、建設工程行業，為諸多客户挽回了鉅額損失，最大程度維護了客户的切身利益。
行業職務
北京市朝陽區律師協會第三屆律師代表
北京市律師協會民事訴訟委員會委員
北京市朝陽區律管委中小規模律所研究發展中心副主任
個人榮譽
《商法》2020年度中國“律師新星”（Rising Stars 2020）TOP 30
2015-2018年度北京市朝陽區行業貢獻獎
專業成果
參與創作《中國PE的法律解讀》、《企業併購重組的法律透視》等專業書籍。
【來源：道可特法視界】
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