《譚談交通》維權事件再起波瀾。不過，這次作為節目製作方的成都電視台成為被告，有在節目中出鏡的市民以被侵犯肖像權為由提起訴訟。
21日，第一財經從浙江澤大律師事務所合夥人律師周杰處獨家瞭解到，近日，有數名上過《譚談交通》節目的被採訪市民通過社交媒體等渠道聯繫到他，諮詢關於肖像權侵權的相關事宜。其中，一名節目中出鏡的被採訪者正式委託他對成都電視台提起訴訟。
“法院在19日接受我們遞交的訴訟材料，按照規定，法院將於七天內做出是否立案的決定。” 周杰稱。
根據周杰提供的《民事起訴狀》，2009年冬，原告因交通違法被警官譚喬進行現場查處。譚喬在執法過程中，被告成都廣播電視台進行了全程拍攝。此後，未經原告本人同意，被告將該視頻放到《譚談交通》節目上向公眾進行傳播。
原告認為，由於彼時認為《譚談交通》是一檔由公安機關主導的公益普法節目，未就節目使用其肖像提出異議。但在2022年，成都電視台以第三人侵犯其著作權為由，委託成都文化傳播有限公司對外就《譚談交通》節目進行維權，並向第三方提出索賠。基於此，可認為原告製作、傳播《譚談交通》是基於盈利目的。在瞭解被告真實目的的情況下，原告不同意被告製作、傳播含其肖像畫面的圖片。
“任何人不能從自己的違法行為中獲利，這是法律的原則性規定。”周杰告訴記者，根據原告訴訟請求，除要求被告停止侵權、賠禮道歉外，目前還暫主張被告賠償損失一元。
《譚談交通》營利性之爭
根據2021年生效的《民法典》，“以營利性為目的”不再作為侵犯他人肖像權的構成要件。但由於《譚談交通》節目中，所有視頻的拍攝時間發生在《民法典》生效之前，周杰所提供的《民事起訴狀》中主張稱，被告成都電視台是否構成侵權，應依據《民法通則》中的有關規定，即將“營利性”作為肖像權侵權的重要構成要件。
《民法通則》第100條規定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。
多名受訪法律界人士對此表示認同。他們一致認為，“以營利為目的”是《譚談交通》節目構成肖像權侵權的關鍵。但基於對《譚談交通》是否具有營利性的認知不同，受訪人士對成都電視台是否構成侵權存在觀點分歧。
北京市偉博律師事務所主任、北京知識產權法研究會著作權法委員會秘書長李偉民認為，此前，成都電視台以第三人侵犯其《譚談交通》著作權為由，提起侵權訴訟並主張損失。根據這一事實，或可推斷《譚談交通》具有營利性。
“在此前《譚談交通》相關著作權案件中，成都電視台主張第三人侵犯了本可以由自己取得的市場利益，侵蝕了該節目的市場份額，損失了節目點擊率和視頻許可利益等。這都説明了《譚談交通》並非一項單純的公益性節目。”他對第一財經解釋稱。
而北京立方律師事務所合夥人律師張焱在接受第一財經採訪時表示，著作權人是否對外進行著作權侵權索賠以及索賠是否成功，與該作品是否具有“營利性”之間，並沒有因果關係。
北京大成律師事務所合夥人律師陳福也持相近觀點。他進一步稱，目前我國法律尚未有明文規定“以營利為目的”的具體含義，也沒有規定著作權人對其作品成功維權是否屬於“以營利性為目的”。在相關司法實踐中，一般會結合案件實際情況，綜合判斷行為人是否“以營利性為目的”使用肖像權人的肖像。
“比如在系列性的視聽作品中，一般不會機械性地從某一集播出的收益情況去界定（節目的營利性），而會從作品的性質、作品的發表、發行、流轉等使用情況、商業贊助情況、商業廣告情況、行為人的主觀認識等因素進行綜合考量。”陳福告訴記者。
暨南大學知識產權研究院副教授吳雨輝則認為，《譚談交通》為公益性而非營利性節目，故此，不構成肖像權侵權的必要條件。
吳雨輝對記者稱，只要構成《著作權法》所認定的作品，就可以獲得《著作權法》保護，權利人也自然享有訴權。因此，假如成都電視台是權利人的話，針對侵權人進行索賠是其法定權利，不存在由此認定該節目營利性質的推論。相反，作為一個公權力機關參與制作的節目，《譚談交通》無論從製作主體還是節目主題來看，都具有明顯的公共利益性質，並不應被認定為營利性節目。
是否構成“合理使用肖像權”的豁免情境？
在周杰看來，“《譚談交通》為營利性節目”基本可以與“該節目對被採訪的出鏡者進行了營利性使用”劃等號。
張焱提出了不同意見。他認為，即使《譚談交通》“以營利為目的”的觀點成立，也不能直接推論認為“該節目對被採訪者進行了肖像權的營利性使用”，進而得出“構成肖像權侵權”的結論。
“作為肖像作品權利人，成都電視台在使用和公開被採訪者肖像時是否‘經本人同意’，這是判定是否構成肖像權侵權的另一關鍵要素。” 張焱稱。
聚焦到本案上，張焱表示，被採訪者是否同意《譚談交通》節目使用其肖像，或存在爭議。“在該檔節目中，作為主持的譚警官身着警服對被告進行詢問或採訪，旁邊還有攝像團隊，可能會被法院認為，被採訪者已默認同意接受交通類節目的採訪，因此不構成侵犯被採訪人的肖像權。”
與此同時，張焱提示稱，還需要考慮《譚談交通》節目是否構成“合理使用肖像權”的豁免情境。換言之，特定情境下，可以不經肖像權人同意，合理使用或公開肖像權人的肖像。
根據《民法典》第一千零一十九條規定，未經肖像權人同意，不得製作、使用、公開肖像權人的肖像，但是法律另有規定的除外。
另據《民法典》第一千零二十條，可以不經肖像權人同意，合理使用肖像權的情境包括：為實施新聞報道，不可避免地製作、使用、公開肖像權人的肖像；為依法履行職責，國家機關在必要範圍內製作、使用、公開肖像權人的肖像；為維護公共利益或者肖像權人合法權益，製作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為等。
陳福認為，借鑑《著作權法》中關於合理使用作品的規定，《民法典》也創設性地規定了“合理使用肖像”的情形。雖然《民法典》可能不作為《譚談交通》相關肖像權案件的法律依據，但在司法實踐中，也會考慮被訴侵權行為是否構成“合理使用肖像”的情形。
周杰提到，針對《民法典》中所創設的“合理使用肖像”的情形，在此次受委託的案件中，他確有考慮到。但《譚談交通》節目或並不符合《民法典》第一千零二十條中“不可避免地使用肖像權人肖像”這一規定。
“原告作為出鏡的被採訪者，如果肖像被加碼處理了，也並不影響內容傳播，更多地是影響到節目效果。我認為，‘無可避免’原則對於普通羣眾而言，不可擴大化使用。”周杰稱。
李偉民也認為，在節目中作為被採訪的違章者和其他相關人員的肖像，是成都電視台作為製作方在未取得其同意的情況下，加入到節目的製作之中，並構成了節目的主要內容，成都電視台侵犯了這些人員的肖像權。
1元索賠背後，有哪些無奈？
“起訴成本遠高於訴訟索賠”，這種情境在肖像權侵權案件時並不罕見。多名受訪法律界人士認為，與《譚談交通》相關的肖像權案件也難有例外。
陳福介紹稱，根據既往的司法實踐，在侵害肖像權的案件中，判賠數額的參考因素包括：過錯程度、具體情節、損害後果、肖像權人的知名度等。“一般判賠額都不高，有些案件肖像權人只要求賠償1元。”
李偉民分析認為，《譚談交通》中被採訪人的不同情況，所對應的視頻節目的點擊率也不同，有些視頻在網絡平台中傳播較為廣泛，而有些則反響平平，這就決定了不同被採訪者，在同樣取得勝訴的情況下，獲得的賠償額度可能不同。
“還應注意到，由於維權的被採訪者可能只出鏡一集或幾集，且很難判定被告從中獲利多少，因此，即使被採訪者勝訴，法院也非常有可能會酌情確定賠償數額，且這個判賠數額也可能很低。” 張焱補充稱。
根據《侵權責任法》第20條規定：侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。
而在周杰擔任原告律師的案件中，由於含有原告肖像畫面的視頻，不如“二仙橋大爺”“氣球哥”等人的視頻知名，綜合考慮目前暫主張賠償人民幣1元。
“取證是一個難點。如果後續法院通過調查，獲知被告成都電視台因原告視頻所得利潤，且利潤超過1元，我們主張保留以‘被告因侵權獲得的利潤’作為原告索賠金額的依據。”周杰稱。
在“誰主張誰舉證”民事訴訟的原則之下，當事人雙方或存在訴訟地位與舉證能力的差異，即便法院有權向有關單位和個人調查取證，但自然人原告也往往處於弱勢地位。多名法律界人士告訴第一財經，這一點在肖像權侵權的案件中也時有體現。
陳福稱，在《譚談交通》相關肖像權案件中，維權的肖像權人作為原告方，對“被告侵害其肖像權”的主張負有舉證責任，需要提供證據加以證明被告“以營利性為目的”使用了其肖像；而被告方在應訴、答辯過程中，會對原告的主張進行否認或反駁，如果被告主張該節目為公益性質的節目，則需舉證加以證明該主張。
那麼，在“舉證難度高而索賠數額小”的背景下，肖像權人緣何要堅持提出起訴？如果不是為了賠償金，他們的主要訴求又是什麼？
多名受訪人士稱，一般情況下，肖像權人的主要訴求包括：要求原告停止侵權、刪除帶有其肖像的作品、公開道歉等。
“任何人不能從自己的違法行為中獲利，這是法律的原則性規定。”周杰補充稱。從這一點出發，他呼籲肖像權人依據相關法律規定，維護自身合法權益。