2月7日，在相關征求意見稿發佈近三個月後，《國務院反壟斷委員會關於平台經濟領域的反壟斷指南》（簡稱：《指南》）正式出台。
新京報貝殼財經記者梳理《指南》與徵求意見稿的區別發現，《指南》正文相比徵求意見稿刪除了“可以不界定相關市場”等條款，修改了關於“二選一”、“大數據殺熟”、“經營者集中”等熱點問題的條款。
中國工業經濟學會競爭政策專業委員會秘書長於左對新京報貝殼財經記者解釋了相關條款修改的意義，“如關於二選一，修改後的限定交易條款中，不僅涵蓋了原有條款的全部內容，還增加了平台經營者通過屏蔽店鋪等懲罰性措施實施的限制，將現實中一些平台企業經常實施的不當限制行為納入其中，不僅更全面，而且條理更清晰。”
“《指南》的出台是一個信號，短期可能會加大對互聯網行業的反壟斷監管，將會出幾個代表性案件，長期意味着對於互聯網行業將採取一視同仁的反壟斷監管。”暨南大學法學院副教授仲春表示。
於左認為，《指南》正式出台會帶來三個方面可喜的變化：一是互聯網平台企業不當的經營者集中、合謀和濫用市場支配地位行為會大幅減少；二是隨着互聯網平台企業的公平競爭，會促進數字經濟發展和產業轉型升級，消費者從中獲益；三是中國的互聯網平台企業會逐漸走出國門，推動中國數字經濟逐漸走向世界領先地位。
為何刪除“可以不界定相關市場”？
專家：在濫用市場支配地位案件分析中，相關市場界定“特別重要”
新京報貝殼財經記者注意到，《指南》徵求意見稿中，提出對有關特定案件“可以不界定相關市場”，如“在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平台經濟領域經營者實施了壟斷行為。”不過，在正式稿中，上述條款被刪除。
為何界定相關市場如此重要？於左告訴貝殼財經記者，在濫用市場支配地位案件分析中，相關市場界定“特別重要”。在經營者集中案件分析中，也需要首先界定相關市場。“經營者的競爭行為發生在相關市場上，相關市場界定是分析經營者競爭行為的前提。界定相關市場有助於識別市場參與者，確定市場邊界，計算經營者市場份額，分析經營者市場勢力。”
據瞭解，在壟斷協議案件分析中，無論是濫用市場支配地位案件分析、經營者集中案件分析還是壟斷協議案件分析，通常都需要首先進行相關市場界定，僅在極個別情況下不需要界定相關市場。
“如美國法院曾有在通常無需對單邊排他行為進行大量分析和沒有經營者集中被阻止的情況下，使用直接損害的證據分析競爭者合謀行為。考慮到對反壟斷執法和經營者合規的重要導向意義，《指南》刪除了‘可以不界定相關市場’的表述，增加了‘調查平台經濟領域壟斷協議、濫用市場支配地位案件和開展經營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關市場’的表述。”於左表示。
在他看來，《指南》在商品市場界定相關條款中，在原有的市場進入、技術壁壘、網絡效應、跨界競爭等基礎上，增加了鎖定效應、轉移成本兩個考量因素，這兩個考量因素是對平台市場作供給替代分析的重要考量因素。此外增加了“具體而言，可以根據平台一邊的商品界定相關商品市場；也可以根據平台所涉及的多邊商品，分別界定多個相關商品市場，並考慮各相關商品市場之間的相互關係和影響。當該平台存在的跨平台網絡效應能夠給平台經營者施加足夠的競爭約束時，可以根據該平台整體界定相關商品市場”，這些增加都很必要。
在仲春看來，刪除“可以不界定相關市場” 則有些“小遺憾”。“我們應該明晰，濫用類反壟斷案件關注的是行為，識別以及判斷的核心在於行為的外在表現體現的內核特徵是否具備壟斷行為的外在與內在精神。因此，無論如何，希望未來在一些排除、限制競爭效果明顯的行政執法與司法案件中，相關市場界定不會成為查辦互聯網反壟斷案件的攔路虎。”
“二選一”“大數據殺熟”如何監管？
二選一增加“為保護商業機密所必需” 大數據殺熟規定何為“差別待遇”
在關係民生的壟斷相關行為中，“二選一”與“大數據殺熟”等是社會關注的熱點。
貝殼財經記者梳理發現，《指南》在“二選一”的限定交易條款中，正當理由增加了一項“為保護商業機密所必需”。
對此，仲春告訴記者，“商業機密”是經營者的合法權利，因此添加在此使得《指南》更加完善。同時依據《反不正當競爭法》，商業機密的構成也具有法定要件。“需要警惕的是實踐中該合理條款被企業不正當或者過濫的引用。”
對於大數據殺熟相關條款中，是否構成差別待遇的條款，《指南》與徵求意見稿也有所不同。
於左告訴記者，關於大數據殺熟是否構成差別待遇的條款，《指南》現有的“基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；實行差異性標準、規則、算法；實行差異性付款條件和交易方式”這三種情況已經包含了原有表述中“基於大數據和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件”的情況，因此刪除原有表述是必要的。
於左認為，在差別待遇正當理由中，將“針對新用户的首次交易優惠活動”改為“針對新用户的優惠活動”，允許對新用户實施促銷活動，而不僅僅將促銷活動限定為首次，具有合理性。而平台經濟領域經營者實施搭售可能具有的正當理由中，刪除了“為維護平台正常運行所必須的”表述，主要是防止平台濫用此項所謂的“正當理由”而免予反壟斷執法。
“這裏的改動更符合實際了，例如，對於新用户的交易優惠可能是第一次，也可能是交易第一週、前幾次。徵求意見稿將合理優惠界定在‘首次’確實範圍過窄。”仲春對貝殼財經記者表示。
此外，在有關數據壟斷的表述方面，在壟斷協議表現形式中，《指南》增加了“通過數據、算法、平台規則或者其他方式實質上存在協調一致的行為，有關經營者基於獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外”。在認定相關平台是否構成必需設施，增加了一般需要綜合考慮該平台“佔有數據情況”。在救濟措施中，增加了“開放數據”，“承諾兼容或者不降低互操作性水平”等行為性條件。於左告訴貝殼財經記者，這些修改都很有針對性，是非常必要的，使《指南》更加完善。
而在對於市場支配地位的認定上，《指南》在經營者的市場份額以及相關市場競爭狀況中，增加了銷售額指標，將用户數改為活躍用户數，都是非常必要的。“用户不一定經常使用平台提供的服務，活躍用户經常使用平台服務，更能反映平台的實際使用情況。活躍用户數是計算互聯網平台市場份額及在相關市場競爭狀況的關鍵指標，增加 ‘活躍’二字使指標更具科學性和應用價值。”於左告訴記者。
防止互聯網平台打壓初創企業
專家：短期可能會加大對互聯網行業的反壟斷監管
2020年12月14日，國家市場監管總局因未依法申報經營者集中處罰阿里巴巴、閲文集團和順豐的相關收購案曾引起市場熱議，也讓反壟斷成為了社會討論的熱點。
於左告訴貝殼財經記者，關於經營者集中的申報標準，此次《指南》將營業額、交易金額和“涉及協議控制架構的經營者集中”都納入經營者集中反壟斷審查範圍，且在經營者集中審查的考量因素中，增加了“向其他市場滲透或者擴展的能力”。
“《指南》明確提出‘國務院反壟斷執法機構高度關注參與集中的一方經營者為初創企業或者新興平台、參與集中的經營者因採取免費或者低價模式導致營業額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數量較少等類型的平台經濟領域的經營者集中，對未達到申報標準但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構將依法進行調查處理’，這些詳細的規定有助於防止一些互聯網企業未進行經營者集中申報而進行經營者集中，特別有助於防止互聯網平台實施的針對初創企業的旨在消除競爭的併購。”於左表示。
仲春告訴貝殼財經記者，《指南》的出台是一個信號，短期可能會加大對互聯網行業的反壟斷監管，將會出幾個代表性案件，長期意味着對於互聯網行業將採取一視同仁的反壟斷監管。“在這一點上，我個人期待反壟斷監管秉持競爭中立的態度，對不同行業，不同所有制的企業一視同仁，採取常態化而非運動化的監管方式，通過個案增加企業的合規預期透明度。同時，未來在立法和執法過程中，能夠更多地公開立法和執法過程。例如，對於立法收集的意見以及最終修改的原因進行公開與釋明。”
於左則認為，《指南》發佈和反壟斷執法的加強會帶來三個方面可喜的變化：一是，互聯網平台企業相關的不當的經營者集中、合謀和濫用市場支配地位行為會大幅減少；二是，隨着互聯網平台企業的公平競爭，相關的技術創新、商業模式創新和管理創新等會不斷湧現，由此會促進數字經濟發展和產業轉型升級，消費者從競爭與創新中獲益；三是，中國的互聯網平台企業會逐漸走出國門，在全球範圍內提供質優價廉的服務，在全球市場做大、做優、做強，推動中國數字經濟逐漸走向世界領先地位。
新京報貝殼財經記者 羅亦丹 編輯 李薇佳 校對 劉軍