11月4日，騰訊《王者榮耀》起訴沐瞳科技《Mobile Legends：Bang Bang》一案將在深圳中院重啓開庭程序。儘管此前沐瞳科技曾經表示“希望對後續的審理進行全程直播”，但從目前中國庭審公開網上登記的信息來看，當日暫無關於這場庭審的直播預告。
不過在此前不久，騰訊與沐瞳科技的另一糾紛案已完成二審宣判，騰訊成都公司因商業詆譭行為被判書面向沐瞳科技合作方澄清，並賠償沐瞳科技相關損失總計22萬元。
沐瞳科技在起訴騰訊成都公司時，曾提到“更為震驚的是，被告還向印尼警方舉報，導致合作方RevivalTV的相關負責人於2018年11月5日被印尼警方調查詢問。使得印尼的合作商(包括但不限於RevivalTV)對沐瞳科技的評價降低，嚴重降低了努力建立的良好商譽。”
實際上，無論是《王者榮耀》起訴《MLBB》侵權，還是沐瞳科技起訴騰訊成都公司商業詆譭，在行業看來底層原因都是雙方在東南亞MOBA市場的競爭。儘管如今這個市場的格局暫時明朗，騰訊也拿出了王者正版IP的《Honor of Kings》，但過往恩怨還未塵埃落定。
迴歸到法律視角，當下遊戲行業競爭激烈，無論國內還是海外，宣發及維權合規化已明顯得到廠商重視，但仍不排除商業競爭和商業詆譭行為的發生。廠商如何規避商業詆譭？又如何維護自身權益？本期遊法解讀欄目，我們邀請了技律公社的杜雙律師來做分析。
【遊法解讀】是遊戲日報全新打造的遊戲法律欄目，內容定位 “普法”與“解決方案”，目標是切實幫助遊戲廠商防備隱患與處理事件。如果您有什麼法律上的問題，歡迎與我們聯繫，另外我們也誠邀更多專注於遊戲法的律師/律所與我們合作共建內容。
【本期嘉賓】
杜雙律師：技律公社（技術律師公社）發起人，專注於數據合規、網絡產品合規、網絡犯罪辯護及知識產權訴訟等新領域，擅長處理互聯網糾紛、軟件及遊戲侵權糾紛、網絡犯罪案件等。提供遊戲產品發行、運營、推廣合規，各類合同審查，股權設計、股權激勵及投融資等專業化法律服務。
杜雙律師
以下為具體解析：
一、商業詆譭行為的構成要件
司法實踐中，是否構成商業詆譭，主要通過以下四個要件進行認定：
①行為主體系經營者；②詆譭對象系競爭對手，即存在競爭關係且對象具有可識別性；③傳播信息屬於虛假信息或者誤導性信息，誤導性信息常見於惡意誇張或片面陳述、惡意主觀猜測或評價、無關經營的其他誤導性信息等；④損害了競爭對手的商業聲譽或商品信譽。
本案中，騰訊成都公司與沐瞳公司同為面向印尼發行、運營同類MOBA手遊的廠商，二者在印尼市場上具有競爭關係。騰訊成都公司將與沐瞳公司管理層的競業限制糾紛，向沐瞳公司合作伙伴傳播成侵犯商業秘密，對象準確、目的清晰。有關競業限制事實與沐瞳公司本身無關，具有誤導性；有關虛構侵犯商業秘密的行為，屬於虛假信息。以上虛假及誤導性信息，共同直接導致沐瞳公司在合作商的聲譽受損。
二、商業詆譭行為的司法認定
1、主體之間競爭關係的認定
實務中，競爭關係不僅侷限於直接競爭關係，還存在阻礙市場競爭、侵害消費者或社會公共利益的間接競爭關係，即除同業競爭者外，不同行業的經營者之間，爭奪消費者注意力、購買力或其他商業利益衝突，也可能構成競爭關係。
本案中，騰訊成都公司與沐瞳公司同為遊戲公司，所屬同一行業，面向相同市場，運營同類手遊，目標羣體一致，應認定存在競爭關係。
2、傳播行為的判斷
虛假或誤導性信息的傳播方式多種多樣，如通過大眾媒體、發佈會、對比性廣告等方式傳播，通過律師函、警告函、公開聲明等函件形式傳播。針對傳播對象的選擇上，還存在通過向競爭對手的客户羣體、用户羣體或合作伙伴等傳播虛假信息、誤導性信息，達到損害競爭企業聲譽信譽的目的。
就本案商業詆譭行為而言，騰訊成都公司委託律師向沐瞳公司合作商發送有關侵犯商業秘密的不實警告函，本質上是一種危害市場秩序的不正當競爭行為，損害了沐瞳公司在合作商的聲譽。而騰訊成都公司作為責任主體，應承擔由此產生的法律後果。
3、虛假信息或者誤導性信息的認定
《反不正當競爭法》對虛假信息和誤導性信息的內在含義沒有進行明確規定。司法實務中，經營者編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，多表現為超越權限、超出必要限度、缺乏事實依據，對競爭對象或對手商品進行消極性、否定性評價。
就本案而言，騰訊成都公司委託律師向沐瞳公司合作商發送的兩份警告函，內容依據為其與沐瞳公司法定代表人競業限制協議糾紛的勝訴判決。而在發函時卻虛構為侵犯商業秘密，內容缺乏事實依據與證據支撐，發函人並未盡到必要的謹慎注意義務，傳遞了虛假信息、誤導性信息。一定程度上，反映了行為方繫有意識地實施被控侵權行為，主觀上具有過錯。
4、損害結果以及賠償數額的認定
1）損害結果的認定
此項認定需要注意兩點：一是商業信譽、商品聲譽受到損害與行為人的詆譭行為之間具有因果關係；二是商業信譽、商品聲譽受到了與關聯社會公眾或者合作伙伴的負面評價。如果僅將警告函或律師函直接發送至競爭對手，並未向第三人擴散，這種情況，競爭對手的商業信譽或商品聲譽一般不會因此受到影響甚至損害，即無損害結果。
本案中，騰訊成都公司委託律師兩次將警告函發送給沐瞳公司在印尼的合作商，實際損害了沐瞳公司在印尼合作商處積累的商業信譽，從而削弱了其在印尼網遊市場的競爭優勢，造成了實質的損害結果。從另一層面來講，如果騰訊成都公司僅將警告函或律師函直接發送至沐瞳公司，而並未向其相關公眾或合作伙伴擴散，沐瞳公司的商業信譽或商品聲譽一般並不會因此受損。
2）賠償數額的認定
認定賠償數額時，法院會要求原告證明實際損失或侵權人實際獲利情況，但多數時候很難有直接證據予以證明。在此情況下，法院一般會適用法定賠償綜合裁量。適用法定賠償原則時，一般會考量以下因素：①不正當競爭行為對原告實際損失的影響；②原告因不正當競爭行為造成的投資回報及交易機會的減少或喪失、競爭優勢的降低、客户的流失、市場份額的下降及商業信譽的貶損；③被告可能獲得的利潤或者其他潛在利益；④行業特點、商業模式；⑤其他因素。
至於本案，鑑於沐瞳公司因侵權行為所受到的實際損失、騰訊成都公司因侵權行為所獲得的利益均難以確定，法院適用了法定賠償原則，並綜合考慮了騰訊成都公司的侵權範圍、過錯程度、侵權規模、沐瞳公司遊戲知名度以及MPL職業聯賽最終仍照常舉行等因素，酌情確定騰訊成都公司承擔10萬元的經濟損失。同時，根據沐瞳公司提供的證據及實際情況，確定其為本案訴訟支出的合理費用12萬元。
三、商業詆譭行為的維權應對
1、第一時間固定詆譭證據
如今，商業詆譭行為多發生在互聯網領域，集中表現在微信公眾號、微博、抖音等新媒體、自媒體平台媒介。針對互聯網領域的侵權線索，應第一時間通過公證、區塊鏈存證等方式固定保全證據，為後期談判或訴訟作準備。
2、及時聯繫刪除不實言論
發現詆譭言論後，應及時向所涉網絡平台進行投訴反饋、書面致函，要求其及時刪除、屏蔽、斷開鏈接，並儘量保證通知形式正當有效、內容完整客觀，同時保留有關書面記錄、快遞單據及電子數據證據等。此外，應及時向有關公眾進行聲明公示，避免因信息不對稱而導致輿論升級惡化。
3、發函要求停止侵權行為
當能夠確定直接侵權主體時，企業也可視情況考慮通過直接向其發函的方式，要求停止商業詆譭行為。向侵權主體發送函件後，及時保留相關發送記錄的證據，如快遞單據、電子郵件記錄等，必要時可對函件寄送證據進行過程公證，以備不時之需。
4、證明實際存在經濟損失
實務中雖多數適用法定賠償，但原告仍應儘量將經濟損失具體化，為法院裁判提供殷實參考，主要可從以下幾個方面進行存證、舉證：①侵權持續時間、影響範圍、侵權次數及過錯程度，原告的經營規模、市場競爭狀況、聲譽市場價值等受影響程度。②公眾輿論或行業評價對原告負面影響，包括相關事件的新聞報道、自媒體推文、網友評論、合作伙伴函件等。③商業詆譭行為對經濟收益的影響，包括業務收入下滑、股價市值下跌、合作項目解約、中止等。
因本案有關證據來自域外，在訴前應對階段，還涉及到域外證據取證認證的司法程序，需要專業人員進行準確把握。同時，沐瞳公司方在訴訟中提交的有關網站、機構對案涉遊戲《無盡對決》的報道、排行等情況，一定程度上證明了其在印尼的知名度、聲譽市場價值及競爭狀況，為法院裁判提供了有力參考。
此外，本案判決還傳遞了一個司法觀點，即通常情況下，通過行政投訴舉報、司法訴訟、刑事指控侵權行為時，使用較為激烈的措詞，即便該投訴舉報、訴訟指控最終未能成立，亦難以苛責指控人的陳述構成商業詆譭。筆者認為，激烈措辭確有正當性，但與虛假陳述、誤導性信息存在本質區別，對這一判決觀點，不能做過分片面的解讀，市場主體要進行全面理解認識，行為仍應謹慎。
四、律師點評及相關建議
此類案件的發生絕非偶然，而是互聯網經濟發展與競爭的產物。同時，伴隨着企業合規趨勢的流行，企業法律維權意識不斷增強，通過發送律師函、警告信、公開聲明等形式，進行攻防互訴型商業競爭甚至商業詆譭行為也日漸多見。根本上來説，商業詆譭行為的形式多樣，但本質始終離不開虛假信息及誤導性信息傳播行為的主觀過錯，這要求企業在進行商業維權時要盡到必要的審慎義務，不可抱有僥倖心理。通過以上商業詆譭案件分析，筆者對市場經營者提出如下建議：
1、經營者發佈其他市場主體的相關信息時，應當進行嚴謹、審慎的注意義務，不能輕易認為與其他市場主體不存在競爭關係、沒有指名道姓就可以免除風險，當相關信息達到破壞競爭關係、相關主體具有可識別性，也有可能構成商業詆譭。
2、經營者對其他市場主體或其他商品進行否定性消極評價時，需要有事實依據、充分證據，否則不能進行恣意認定或評論。同時，侵權警告不能超出必要限度，發送函件前應進行侵權比對、基本盡調，並將有關信息和初步證據充分告知。
3、經營者發現有關侵權行為時，應儘量收集固定侵權證據，可選擇向侵權行為主體直接告知侵權事實，要求停止侵權行為；也可整理有關侵權的初步證據，向有關執法部門投訴舉報，向司法機關訴訟，達到一定行為標準可進行刑事指控。