《反壟斷法》的“互聯網平台定製版”。
圖片來源：新京報網
文 | 新京智庫特約撰稿 繆因知
2月7日，國務院反壟斷委員會正式發佈《關於平台經濟領域的反壟斷指南》（下稱《指南》）。較之2020年11月國家市場監督管理總局發佈的同名文件徵求意見稿，正式稿改動較大。國務院反壟斷委員會是國務委員牽頭、由經濟口部委領導組成的一個綜合委員會，權威性也比國家市場監管總局更高。
《反壟斷法》的“互聯網平台定製版”
本《指南》針對的是互聯網平台，內容全面，因此可謂是《反壟斷法》的“互聯網平台定製版”。
國際上，反壟斷法的歷史可以追溯到美國1890年的謝爾曼法。我國在2007年制定了《反壟斷法》。
傳統上，作為新經濟且盈利模式相當特殊的互聯網行業，並非反壟斷法的典型規制對象，此前在規則適用上也會有一些方枘圓鑿或不太調協的地方。但是，隨着互聯網平台的崛起，相當的爭議已經現實地發生，如早年的“3Q大戰”和本月爆發的“抖騰大戰”。而且，由於很多平台互聯網事關民生消費，一些爭議行為將直接影響公眾利益和社會觀感，如“平台二選一”“大數據殺熟”問題。
儘管不是每一個平台的爭議行為都構成了壟斷，但公眾至少需要有明確的規則、標準來判斷壟斷，這就是《指南》的任務。
其一方面根據《反壟斷法》的基本框架展開，另一方面以成文規則明確了近年新出現的、具有互聯網特色的壟斷形態，如軸輻協議。這是指“輻條”上的、具有競爭關係的平台內經營者，藉助與“軸心”上的平台經營者之間的縱向關係，或者由平台經營者組織、協調，在彼此之間達成具有橫向壟斷協議效果。其不同於傳統的“橫向”競爭者之間的壟斷協議，也不同於傳統的欺壓上下游的“縱向”交易方的壟斷協議。
“防止資本無序擴張”該怎麼解讀
《指南》與4個月前的徵求意見稿相比，其改變之處，體現了價值維護和考察元素的多元性。
在“基本原則”部分，給多元價值以更多權重。
本來，反壟斷的任務是相對單一的，即維護市場競爭，防止競爭力度下降導致的壟斷弊害。至於過度競爭帶來的其他問題，則可由其他法律解決，包括反不正當競爭法、勞動法等。不過，現在互聯網平台在經濟和社會生活中的影響力越來越大，相關立法亦尚不完備，故而代表了國務院多部委協調意志的《指南》，也自然順載了多種價值。近幾個月的輿情進展也可能不無影響。
具體而言，“基本原則”刪除了“保障和促進平台發展”，加入了“防止資本無序擴張”的字眼。這在一定程度上應該是此前互聯網平台“社區賣菜”風波的後果。
“資本無序擴張”本身不等於是壟斷行為，但壟斷行為的判斷涉及利害權衡，平台通過單純的“價格戰”進入特定行業的行為的消極後果可能會受到監管者的更多關注。
增加“競爭有序”，意味着什麼
“基本原則”中還明文加入了維護從業人員的合法權益，這應當是與此前互聯網平台員工猝死、討薪等事件的影響有關。
與此相關的是基本原則位階的變化。此前營造“開放包容的發展環境，降低市場進入壁壘”的表述從一般性原則部分改到了“激發創新創造活力”的部分，並增加了“競爭有序”的前綴。即強調平台的擴張需要能實現創新，做到有序。
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保護“公平競爭，充分發揮平台經濟推動資源配置優化、技術進步、效率提升”的基本原則本來位於“維護各方合法利益”原則之前，現在被放置於“維護各方合法利益”原則之內。
就執行層面而言，“基本原則”最後加入了“加強反壟斷執法與行業監管統籌協調”，故而在動態執行層面，存在更多反壟斷原則和其他原則的調和的可能性。
認定壟斷，新增了大量需要考慮的要素
另外，《指南》在技術方法上突出了考察元素的多元性。
壟斷本身是對價格、供需等經濟要素的量化操縱，能否奏效則取決於行為人自身的市場勢力，所以一項具體的行為是否構成規定的壟斷，還需要結合案情判斷。
例如，相關市場界定是判斷平台壟斷力的一個事實前提。徵求意見稿曾對不同壟斷形態的相關市場界定設定了不同的路徑，包括可不認定相關市場的情形，但在正式稿中刪除了前述區分，迴歸為簡單的“通常需要界定相關市場”，並指出平台一邊的商品、多邊商品、跨平台網絡效應，均可作為界定相關市場的依據。
《指南》新增了大量需要考慮的要素。在壟斷協議認定上，新加可以考慮平台相關市場競爭狀況、平台經營者及平台內經營者的市場力量、對其他經營者進入相關市場的阻礙程度、對創新的影響等因素。
在橫向壟斷協議認定上，《指南》也新增了多個要素，如作為敏感信息的成本、客户，作為實現協調一致行為方式的平台規則等。
在認定經營者是否具有市場支配地位時，不僅要看現有競爭情況，還要看創新和技術變化、市場準入難度、用户轉換成本等，不僅要看經營者現在的資產規模，還要看資本來源、融資能力。
在可豁免責任的低於成本銷售行為中，新增了在合理期限內吸引新用户、開展促銷活動的理由。
在具有市場支配地位的經營者的拒絕交易中，新增“實質性削減與交易人的現有交易數量”的情形。
攻防雙方會有更多博弈空間
《指南》提供的是一個視角豐富、具有高度彈性的分析框架，其關注點為相關行為的合法性判斷指明瞭聚焦點，而不是可以直接對照得出結論的使用手冊。
這種制度設計體現了互聯網平台壟斷問題的複雜性，可以説與《指南》自設的基本原則的多元價值存在呼應之處。
在這樣的執法框架下，攻防雙方會有更多博弈空間，也對具有較大裁量權的執法者的學理素養和中立公心提出了更高的要求，正當程序和成本收益分析等方法的使用也將變得更重要。
□ 繆因知（中央財經大學教授）
編輯：柯鋭 實習生：餘丹 校對：吳興發
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