國務院令！違者追責！9月1日起施行

　　近年來，拖欠中小企業款項問題較為突出，黨中央、國務院高度重視。為了促進機關、事業單位和大型企業及時支付中小企業款項，維護中小企業合法權益，優化營商環境，國務院制定了《保障中小企業款項支付條例》（以下簡稱《條例》），自2020年9月1日起施行。該條例明確規定，要求施工單位對政府投資項目墊資的，將對機關、事業單位追究責任。

　　《條例》規定政府投資項目不得墊資建設

　　《條例》共29條，主要包括三個方面內容：一是規範合同訂立及資金保障，加強賬款支付源頭治理。《條例》規定，機關、事業單位和大型企業不得要求中小企業接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業的貨物、工程、服務款項。同時，強化財政資金保障約束，機關、事業單位使用財政資金從中小企業採購貨物、工程、服務，應當嚴格按照批准的預算執行，不得無預算、超預算開展采購，政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位，不得由施工單位墊資建設。

　　二是規範支付行為，防範賬款拖欠。《條例》對付款期限和檢驗驗收提出了要求。明確禁止機關、事業單位和大型企業變相延長付款期限。規範了保證金的收取和結算。明確機關、事業單位和大型企業遲延支付中小企業款項應當支付逾期利息，並對機關、事業單位在公務消費、辦公用房、經費安排等方面採取必要限制措施。

　　三是加強信用監督和服務保障。明確建立支付信息披露制度、投訴處理和失信懲戒制度以及監督評價機制，以維護中小企業合法權益，營造良好營商環境。

　　墊資施工屢禁不止 各方觀點分歧較大

　　墊資施工，是長期以來在我國建設工程施工領域存在的一種承包方式。目前，我國的墊資施工主要有四種形式：一是全額墊資施工，主要是指在工程建設過程中發包人不向承包人支付任何工程價款，而要等待工程項目建設完畢經竣工驗收合格後，方按照約定支付工程價款；二是利用工程進度款的不足額支付，造成部分墊資施工；三是要求承包人向發包人支付保證金作為工程項目啓動資金，保證金在施工過程中根據工程進度返還，造成部分墊資施工；四是約定按照工程進度付款，比如約定基礎完成開始支付進度款，或結構封頂付至工程價款的一定比例，等等。

　　對於墊資施工的問題，建築業界及法律界有較大的分歧，支持者的觀點是，墊資施工屢禁不止，充分説明其符合市場經濟規律，並且也符合國際慣例，應當從立法層面給予肯定。反對者則認為，墊資施工是導致建築行業工程拖欠款、農民工工資拖欠款等眾多問題產生的重要根源，墊資施工擾亂了市場秩序，應當大力禁止。

　　墊資施工在我國目前法律架構下，經歷了幾個不同的發展階段，每個階段都呈現出相應的法律特徵。

　　以時間進行劃分，在1999年10月1日合同法實施之前，可稱之為“絕對無效論階段”，主要依據就是《通知》規定，“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同”。

　　《通知》是國務院相關部門就墊資問題聯合下發的首個規範性文件，除了明令禁止墊資施工，還規定了相關的行政處罰。這一階段，調整建設工程施工合同法律關係的主要有1983年8月8日由國務院發佈實施的《建設安裝工程承包合同條例》、1986年4月30日發佈實施的《建築安裝工程總分包實施辦法》以及1998年3月1日實施的建築法，但對於墊資施工的問題均未涉及。

　　這一階段，法院審理類似案件的主要觀點，可從與建築工程施工合同糾紛案件中得到充分反映。

　　1996年6月28日，合肥金菱裏克塑料有限公司(以下簡稱金菱裏克公司)與中國建築第八工程局第三建築公司(以下簡稱八局三公司)簽訂《中外合資BOPP工程施工合同》，約定八局三公司承包金菱裏克公司中外合資BOPP工程土建、安裝工程。同日，又另行簽訂了協議，約定BOPP工程由八局三公司帶資施工，金菱裏克公司不預付備料款。

　　之後，雙方因支付工程款的數額、工程質量、違約責任等協商不成，八局三公司於1999年1月6日向安徽省高級人民法院提出訴訟，請求判決金菱裏克公司支付尚欠工程款、逾期付款違約金等。

　　經審理，法院認為“除墊資400萬元條款違反《通知》的規定，應認定無效，其他內容不違反法律，應認定有效。”本案一審判決後，金菱裏克公司不服一審判決，向最高法提出上訴，後經最高法主持調解結案。

　　採訪中，北京律師肖東平認為，上述案件中，安徽高院對於墊資施工無效的觀點，代表了這一時期在司法實踐中各級法院的主流觀點，案件具有標本意義。

　　司法解釋應運而生 確認墊資合同有效

　　隨着國內外建築市場競爭日趨加劇，同時建築市場中不規範的運作行為和供過於求的局面，造成建築企業墊資施工成為建築市場的普遍現象。建築企業能否墊資施工，已經成為能否獲得工程項目的關鍵。

　　對此，北京律師肖東平認為，第一，墊資是當事人的自願行為。工程墊資實際上是承發包雙方在承認現實的基礎上，確定合作對象的一種方式。第二，所墊資金系用於工程施工合同所指向的工程建設。如果墊付的資金不是用於工程建設本身，其性質就不是工程墊資，而是企業之間的借貸關係。第三，墊資是一種業務承攬的手段。但對於部分施工單位而言，墊資是承攬工程、展示實力、在合同洽談中加重自身法碼的一個有利條件。第四，墊資是履行合同的一種方式。施工單位履行合同的過程，就是將勞動和建築材料物化於建築產品，向發包人交付合格的建設工程的過程，工程建設包含人工、材料等在內的投入可由發包人預支，也可由施工單位墊付。

　　1999年10月1日實施的合同法第四十四條明確規定，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定”。隨後，最高法在1999年12月1日通過的《關於適用若干問題的解釋(一)》中明確規定：“合同法實施後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”

　　在這一階段，對於墊資施工的建設工程施工合同糾紛的處理，出現了兩種觀點。而這一階段人民法院審理類似案件的主要觀點，從昆明官房建築經營公司(以下簡稱官房公司)與昆明柏聯房地產開發有限公司(以下簡稱柏聯公司)的建築工程施工合同糾紛案件中得到了充分反映。

　　1996年12月，官房公司與柏聯公司簽訂了一份《工程協議書》。雙方約定由官房公司承建滇池路開發區金碧路拆遷安置房工程，其中協議第四條第二款約定，“本工程柏聯公司要求官房公司全過程墊資施工，施工過程中發生的所有貸款利息由官房公司承擔”。一天以後，雙方又簽訂了《建設工程施工合同》，除了將工程每平方米造價改為500元，以及未約定墊資外，其餘主要條款均與協議基本一致。

　　昆明中院經調查認為，官房公司與柏聯公司雖然分別簽訂了《工程協議書》和《建設工程施工合同》，但雙方實際履行的是《工程協議書》。由於雙方在《工程協議書》中有約定官房公司墊資施工的條款，違反了《通知》，法院據此判定雙方執行的《工程協議書》為無效協議。

　　一審判決下達後，官房公司不服並上訴至雲南省高級人民法院。雲南高院審理後也認為，原審法院依據《通知》確認《工程協議書》無效並無不當。同時考慮到柏聯公司對協議無效也有過錯，應對官房公司墊資產生的利息承擔賠償責任。因此雲南高院判決，維持昆明市中級法院的一審判決，柏聯公司賠償官房公司部分損失。

　　之後，官房公司又向最高法提出申訴，最高法研究後發函要求雲南高院對此案進行復查。

　　複查時，雲南高院聚焦“國務院各部委的規範性文件能否作為審判民事經濟案件依據”，形成了兩種意見：一種意見認為，《通知》是國務院部委的規範性文件，不屬於法律規定的行政法規範疇，不能作為人民法院審判案件的依據；另一種意見認為，《通知》是針對各行業在實際經濟生活中出現的問題而制發的，原判決確認合同無效有利於避免建設單位在資金不實的情況下盲目上新的建設項目，預防和減少糾紛。

　　雲南高院就這兩種意見，向最高法請示。2000年10月，最高法經研究對該請示作出如下答覆：人民法院在審理民事、經濟糾紛案件時，應當以法律和行政法規為依據。《通知》不屬於行政法規，也不是部門規章。從《通知》內容看，主要以行政管理手段對建築工程合同當事人帶資承包進行限制，並給予行政處罰，而對於當事人之間的債權債務關係，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效。

　　據北京市人大常委會立法諮詢專家胡功羣介紹，在這一階段的司法實踐中，反映兩種觀點的判決均不同程度存在，甚至同一個法院在審理不同案件時，對於類似問題也會出現相左的判決，造成了對於墊資施工問題處理的標準不一，結果不同。直到2004年，最高法發佈《解釋》後，確立了墊資合同有效的處理原則。《解釋》第六條第一款規定，“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高於中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率的部分除外”。

　　行政法規相繼出台 嚴打墊資施工行為

　　在實踐中，墊資施工一直被企業所詬病。

　　據深圳房地產律師劉學鋒分析，墊資施工主要存在三個方面的問題：一是助長了投資規模的過度膨脹，容易引發經濟“過熱”；二是容易造成清理墊資拖欠款越清越多，難度越來越大；三是擾亂了企業生產經營的正常運行，使建設單位的資金缺口直接轉嫁到了施工企業，而施工單位在資金緊缺的情況下，大多是以拖欠職工的工資及費用或以銀行貸款來填補。

　　2019年5月5日，國務院對外發布了《投資條例》，並於同年7月1日正式施行。

　　此時，距離該條例公佈徵求意見稿的發佈已經過去了9年。作為我國政府投資領域的第一部行政法規，《投資條例》一經發布，便迅速引發實務界的熱議，其中最為引人矚目的就是《投資條例》第二十二條規定的“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”。

　　安徽財經大學法學院教授張運書認為，《投資條例》的出台意味着國家首次將禁止施工單位墊資建設政府投資項目上升到“行政法規”層面；換言之，從2019年7月1日開始，政府投資工程墊資施工將從“違規”變為“違法”。企業應該儘早放棄“用墊資贏得項目”的手段，即使是建設單位要求也應該嚴詞拒絕。之前所謂政府與企業達成墊資的默契，如今可能成為隱患，一旦被監管查明或被競爭對手舉報，不僅僅是項目擱淺，負責人也需要承擔相應責任。

　　今年7月14日，《支付條例》對外發布，並將於9月1日起施行。為保障中小企業被拖欠的款項及時支付，《支付條例》規定：機關、事業單位從中小企業採購貨物、工程、服務，應當自貨物、工程、服務交付之日起30日內支付款項；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。

　　機關、事業單位和大型企業遲延支付中小企業款項的，應當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低於合同訂立時1年期貸款市場報價利率；未作約定的，按照每日利率萬分之五支付逾期利息。要求施工單位對政府投資項目墊資的，將對機關、事業單位追究責任。

　　因此，《支付條例》一經發布，就在企業中引起強烈反響，備受好評。

　　中南財經政法大學教授郭澤強表示，《投資條例》正式施行之後，《投資條例》明確禁止了政府投資項目中的墊資行為，基於其行政法規的法律層級，其將導致今後出現的政府投資項目中的墊資條款無效，甚至可能會危及整個施工合同的效力。但在目前的司法解釋和司法政策保持不變的情況下，這種否定性的評價對於墊資現象的遏制效果可能未必明顯。

　　“根據既有的司法政策，即使可以將墊資條款認定為無效，但相應的司法後果在既有的司法解釋框架下根本無法得到調整和改變。結算時依然會參照處理，更為重要的是，墊資款項利息仍然會按照《解釋》規定的貸款利率計算。因此，政府投資領域要想徹底禁止墊資施工，還需要行政法規和司法解釋有機銜接。”郭澤強説。