75號咖啡

法律沙龍

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本期目錄

一、理論之爭：高空拋物侵犯何種法益及罪責刑是否相當

二、實踐之思：高空拋物罪司法適用的疑難問題

三、權利保護之辨：高空拋物中權利保護的尺度

四、檢察之力：高空拋物罪條款實施中檢察機關的擔當和作為

本期召集人 謝聞波

徐彙區檢察院副檢察長

近年來，高空拋物因其嚴重的社會危害已經成為損害城市安全和人民羣眾利益的一大頑症。高空拋物對人民羣眾的生命財產安全危害性極大，不能將高空拋物行為僅僅侷限於民事侵權的範疇，必要時須予以刑法制裁。高空拋物的刑法化經歷了一個不斷完善的過程：從2019年11月最高法發佈的《關於依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《高空拋物意見》）中規定的“故意從高空拋擲物品，尚未造成嚴重後果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規定的以危險方法危害公共安全罪處罰”，到2020年《刑法修正案（十一）》一審稿中高空拋物仍規定在危害公共安全罪章節，但大幅度降低了刑罰的適用，再到最終被放入妨害社會管理秩序罪章節作為第二百九十一條之二，“從建築物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金”。同時，《最高人民法院、最高人民檢察院關於執行確定罪名的補充規定（七）》中將此罪正式命名為高空拋物罪。今天沙龍邀請到理論與實務專家，圍繞如何理解和適用高空拋物罪展開探討，以期深化認識、釐清辦案思路。

高空拋物罪在《刑法修正案（十一）》一審稿中被規定在危害公共安全罪一章，而在正式版中卻被規定在妨害社會管理秩序罪一章，這一變化在理論界和實務界引起了廣泛爭議。高空拋物行為究竟侵害了何種刑法法益？從危害公共安全類犯罪到妨害社會管理秩序類犯罪，是罰當其罪還是處罰偏輕？立法為何最終選擇將高空拋物罪歸為妨害社會管理秩序類犯罪？

何 萍

華東政法大學教授

關於高空拋物所侵害的法益，我覺得需要具體問題具體分析，高空拋物可能妨害的是特定的生命權、健康權、財產所有權，也可能是不特定多數人的生命健康或重大公私財產安全，即公共安全的問題。但是在實踐中，高空拋物行為侵犯到公共安全的可能性小，更大可能侵犯的是具體的生命權、健康權、財產權等。首先，我們要明確什麼是“不特定”。“不特定”不是指砸到誰誰倒黴的不特定，而是指是一種蔓延的、擴散的、無法控制的危害結果的不特定。其次，一般的危害公共安全的行為，如放火、決水、爆炸等，危害結果具有擴散性，會對不特定多數人造成危害，而高空拋物的行為即使造成危害結果，往往也只是針對於某個具體的個人或者某個具體的財物，比如高空拋物砸傷了某個人，砸壞了某輛車，一般不會擴散到不特定的多數人，不具有擴散性，因此，高空拋物行為一般較難以以危險方法危害公共安全罪來認定。第三，高空拋物行為侵犯的法益多種多樣，適用的罪名也多樣。高空拋物行為在大多數情況下侵犯生命權、健康權、財產權，少量情況下侵犯公共安全，根據《高空拋物意見》，發生在生產活動中的高空拋物行為還可能構成重大責任事故罪，甚至在沒有設定高空拋物罪之前，也有過適用尋釁滋事罪的案例。因此，這次《刑法修正案（十一）》最終將高空拋物罪置於妨害社會管理秩序類犯罪中，主要目的就是為了降低高空拋物行為的入罪門檻，只要高空拋物情節嚴重的就是高空拋物罪，而無需達到危害公共安全。如果按照《高空拋物意見》中“足以危害公共安全”來定罪，將有很大一部分高空拋物行為將無法定罪。在此之前，司法實踐中就已經遇到這樣的問題，一些高空拋物案件以以危險方法危害公共安全罪定罪，但高空拋物行為本身沒有危害公共安全，這樣認定不符合罪刑法定的原則。由此可見，將高空拋物罪置於妨害社會管理秩序類犯罪中也是對司法實踐中這類問題的糾偏。

我非常贊同對高空拋物行為侵犯的法益需要具體問題具體分析。針對公共安全中的“公共”，大部分學者還是認同採用“多數人”的概念，即“不特定”必須隨時可能向多數人蔓延，而高空拋物要到達“多數人”的概念，可能性較小。關於“降低入罪門檻”，我對此有些不同的理解，從《高空拋物意見》中的“三年以上有期徒刑”到《刑法修正案（十一）》中的“一年以下有期徒刑”，其入罪門檻大大降低，但修改過程中從《刑法修正案（十一）》一審稿中的“拘役、管制”到最終的“一年以下有期徒刑”其入罪門檻是提高的。從刑期的變化來看立法者的意圖，我們可以感受到立法者的主要目的在於對未造成嚴重後果的高空拋物行為進行規制，如同醉駕入刑一般，是為了對人民羣眾的行為起到更好地指引作用。

吳允鋒

華東政法大學教授

關於“高空拋物侵犯何種法益”，確實如何老師所説應具體問題具體分析。高空拋物既是一個高度理論化的概念，也是一個十分具體的概念，既可以發生在日常生活中，也可以發生在生產活動中。此外拋物的地點既可以是小區，也可以是商場等一些制高處，拋物落地後的環境等也是多種多樣，因此高空拋物究竟侵犯何種法益需要具體分析。高空拋物罪在《刑法修正案（十一）》一審稿中屬於危害公共安全類犯罪，刑罰是“拘役或管制”，而在最終的《刑法修正案（十一）》中屬於妨害社會管理類犯罪，這種變化折射出關於高空拋物的核心問題，即高空拋物行為是否危害了公共安全。張明楷教授認為高空拋物行為沒有危害公共安全。如果高空拋物侵害了公共安全，需要滿足公共安全中“不特定多數人”的構成要件。所謂“不特定多數人”需要對象的範圍滿足擴散性、輻射性。從這種角度理解，將高空拋物行為，尤其是在一些小區或其它人流量較少的拋物環境中的拋物行為，全部籠統地認為是危害公共安全的行為是對“危害公共安全”一種不當的擴大解釋。當然，如果高空拋物行為對社會秩序妨害到嚴重的程度，危害到不特定多數人，也可以認為是危害公共安全的行為。但總體而言，大部分高空拋物沒有侵害不特定多數人的生命健康和財產安全，而主要侵犯的是社會管理秩序，所以《刑法修正案（十一》將高空拋物罪置於第六章的妨害社會管理秩序罪是一種科學、準確的概括。同時，我認為將高空拋物入罪也是十分有必要的，這是一種增設輕罪的立法，一方面是維護社會秩序的需要，另一方面也是對犯罪人的保護，可以防止將輕罪行為認定為重罪，從而更好地展現社會公平和刑法的罪責刑相適應原則。

陳 芳

徐彙區法院法官

我認為，將高空拋物罪由危害公共安全類犯罪變為妨害社會管理秩序類犯罪，理由有四：首先，從行為特徵上説，高空拋物往往是人們違反城市居民守則、社會公德的行為，一般不具有毀壞財物、致人死傷的主觀故意和惡性，即使是造成了毀壞財物、致人死傷的實害結果，也是違背行為人的主觀意願的，而以危險方法危害公共安全罪的行為人往往是有意為之，希望或放仍結果的發生。其次，從罪責刑相適應的角度看，高空拋物的法定刑與妨害社會管理秩序類犯罪的刑罰更加匹配。因為如果以危害公共安全類犯罪評價高空拋物行為，相對於一般危害公共安全類犯罪三年以上有期徒刑的刑罰，高空拋物行為處拘役、管制的刑罰過輕，高空拋物的法定刑與妨害社會管理秩序類犯罪的刑罰更為適宜。第三，從司法實踐的角度上講，將高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪切割開來，釐清了兩者之間的差別，解決了司法中對高空拋物法律適用的困難。對於這兩個罪名的適用主要看行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的後果等因素，全面考量對社會的危害程度，方能準確判斷行為性質。並非所有的高空拋物行為都是高空拋物罪，扔鋭器和扔一般物品不能同等處理，在人流量大的地點扔和在人少的地點扔也不能同等處理。第四，從社會管理的角度上講，將高空拋物罪置入妨害社會管理秩序類犯罪，是為了更好地發揮警示效應，讓公民意識到只要是高空拋物的行為就是擾亂社會生活秩序的行為，情節嚴重就要入罪，如果該行為還危害到了公民人身、財產安全，可能還會觸犯人身、財產類犯罪。

洪 萍

徐彙區檢察院檢察官

我給大家分享一個高空拋物案例。這起案件辦理時，立法還沒有設置高空拋物罪，因此對該案高空拋物行為如何處理存在以尋釁滋事罪還是以危險方法危害公共安全罪定罪處罰的討論和思考。案情大致是，犯罪嫌疑人在朋友家中，為發泄情緒，從16樓將啤酒瓶、醬油瓶、水果刀、塑料油桶等全部扔出。這些物品造成兩輛汽車損傷，事後鑑定合計損害費用為8000多元，無人員傷亡。本案公安機關最初認為構成尋釁滋事罪，該罪屬於妨害社會管理秩序類犯罪，也就是説當時就有觀點認為高空拋物行為侵害了社會管理秩序。在審理中對於罪名進行進一步分析後認為，犯罪嫌疑人從高空拋下多件物品，樓下有人行道，考慮到樓層高度、人流車流量，雖然沒有造成人身傷亡的實害結果，但該高空拋物行為有危害公共安全的現實危險性，再結合拋物的硬度和拋擲的高度，最後以以危險方法危害公共安全罪論處。由此可見，危害公共安全是針對不特定多數人的生命健康、財產安全，且有一個現實的危險性，其對象是不特定的、公眾的；而社會管理秩序是國家機關對社會管理的活動和規則，將高空拋物納入妨害社會管理秩序類犯罪後，可將對小區的管理和行為規範納入到社會管理秩序的範疇中，是針對社會管理秩序的一種正當的文理解釋，從危害公共安全到妨害社會管理秩序的變化，解決了司法實踐的爭議，也能看出立法者的深思熟慮。

高空拋物罪從危害公共安全類犯罪調整為妨害社會管理秩序類犯罪，案件偵查、審查要點有何轉變，對辦案會造成何種影響？刑法修正前後高空拋物案件的認定要點有何異同？該條款中的“高空”“物”“情節嚴重”如何認定？是否會造成該條款一段時期的“空檔期”，難以適用？

高空拋物罪認定要點的變化，關鍵是從危害公共安全類犯罪中的危險犯變為妨害社會管理秩序類犯罪中的情節犯。如果認定高空拋物行為是以危險手段危害公共安全罪，需要重點審查高空拋物有沒有危害公共安全，而如果將高空拋物行為認定為妨害社會管理秩序類犯罪，需要審查高空拋物是否違反社會秩序，包括紙幣在內的一般物品，也可以認定為妨害社會管理秩序。

對於高空拋物罪的犯罪構成，我認為，“高空”的標準會降低，可能兩樓就可以認定為“高空”。在國家標準GB/T 3608-2008《高處作業分級》中規定：“凡在墜落高度基準面2m以上（含2m）有可能墜落的高處進行作業，都稱為高處作業”，現代建築兩樓往往高於兩米，因此從兩樓拋擲物品可能也構成高空拋物罪。高空拋物罪的“物”，無論日常生活中的物品或帶有危害性的物品都可以認定為“物”。“情節嚴重”，則可按照《高空拋物意見》第六條規定，“依法從重懲治高空拋物犯罪。具有下列情形之一的，應當從重處罰，一般不得適用緩刑：（1）多次實施的；（2）經勸阻仍繼續實施的；（3）受過刑事處罰或者行政處罰後又實施的；（4）在人員密集場所實施的；（5）其他情節嚴重的情形。”現階段該條例可以直接使用，之後需要根據新法實施的案例總結再進行調整。

高空拋物是一種陋習，不會在短時間內全部消弭，所以對於是否會造成“空檔期”，我認為答案是不會。但是我們要看到刑法第二百九十一條之二第二款之規定，“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，警惕司法審判中將在2021年3月1日以前的所有高空拋物行為根據“從舊兼從輕原則”全部定為“高空拋物罪”，包括在3月1日之前的行為符合以危險方法危害公共安全罪卻降格為高空拋物罪，或者在3月1日之前的行為不構成高空拋物罪卻按新法以高空拋物罪論處的情況。

我認為此次高空拋物罪更像是行為犯或者抽象危險犯，只要滿足了“高空”“物”等規定的高空拋物行為都應認定為高空拋物罪，“情節嚴重”則是防止入罪的泛化，避免將原本民事侵權的高空拋物行為全部刑事化。關於“情節嚴重”，我也認為可以參考《高空拋物意見》的規定。

對於“從舊兼從輕”原則的適用，在安徽省合肥市包河區有一個案例：高空拋物行為是發生在3月1日以前，犯罪嫌疑人在清理冰箱時將3塊20釐米長、3釐米厚的冰塊拋落，但沒有任何損害結果，此案最後仍以高空拋物罪論處。我認為，該高空拋物行為發生在新法實施以前，沒有損害結果不構成犯罪，如果行為在新法實施以後則應以高空拋物罪論處。此案以高空拋物罪論處，新法溯及既往，不符合我國刑法適用原則。

高空拋物罪的設置，警示功能大於裁判功能，如果有“空檔期”的存在，説明高空拋物現象的消失，新法發揮了良好的社會警示作用。對於高空拋物致人輕傷的，我認為，應以故意傷害罪論處，傷害目的與傷害故意不同，明知高空拋物有傷害的危險卻放任不管屬於間接故意，所以可以認定為故意傷害罪。

我認為，高空拋物中的“情節嚴重”主要包括多次實施、拋擲物品數量較大、在人員密集場所實施、造成較大損害等。如果行為人高空拋物致人死傷、公私財產重大損失，可能構成過失致人重傷、過失致人死亡、故意傷害罪、故意殺人罪、以危險方法危害公共安全罪、故意毀壞財物罪的想象競合，應從一重罪處罰。因此，在司法實踐中，需要司法人員根據具體的高空拋物行為以及造成的後果，首先審慎的判斷是否構成犯罪，在確定的確觸犯刑法的基礎上，還要進一步準確適用罪名，並給予相適應的刑罰。此外，公檢法也需要在高空拋物罪的認定上，開展進一步的溝通協調。

高空拋物罪設立之後，在司法實踐中，對於高空拋物行為定高空拋物罪還是危害公共安全罪等其他罪名，應根據拋物所處位置、周邊地點環境、拋擲物品等綜合考慮，判斷是否達到足以危害公共安全程度。比如拋擲菜刀、斧頭等大家公認的對人民羣眾人身安全有重大危害的物品，就有可能構成危害公共安全類犯罪；而扔一些不會嚴重危害人身安全但可能會造成身體傷害的普通生活用品，如硬紙盒、書之類一般不會嚴重危害人身安全的物品比較適合定高空拋物罪。比如，還需要考慮拋物的高度，從低層拋物和高層拋物即使是相同物品對於人身或者財產安全的危害也不相同，並非只構成高空拋物罪。所以在司法實踐中，司法者必須從法理、情理的角度綜合判斷，並做好釋法説理工作，方能在精準辦案的同時做好法治宣傳，讓民眾真正理解高空拋物行為的危害和後果。

現在部分小區加裝了眾多向樓上的攝像頭，導致小區居民的隱私權被侵害，造成居民和小區管理者之間的矛盾衝突。我們應如何平衡公民隱私權保護和安全保護的關係？

保護公民的隱私權、維護公民的安全感與打擊犯罪同等重要。在當今社會中，很難講一個是“是”，一個是“非”，隱私權是一種權利，公民安全感也是一種權益，無論偏向哪一邊都可能會造成另一種權益的損害，形成爭議。一般情況下，在公共區域設置的攝像頭是頭朝下的，面對的是機場、鐵路等公共區域，而為了能夠查明高空拋物的行為人，在部分小區加裝了眾多朝上的攝像頭，這些攝像頭往往對着居民的私人空間，如卧室的窗口、陽台等。因此，在長期的使用中，這些攝像頭查找高空拋物行為人的功能僅僅是很小的一部分，大部分變為“窺視”居民隱私。小區是人民羣眾正常的生活場所，如果要在小區內裝攝像頭，程序上應當公示告知安裝攝像頭的目的、位置、方向等，並徵得居民同意，因為僅有告知的行為不能視為居民對於其個人權利的讓渡。實踐中已經出現了小區對攝像頭安裝的程序性問題沒有考慮，沒有進行告知和獲得居民同意就已經安裝完成。高空拋物是一種輕罪，我認為為了預防和發現高空拋物的行為人而侵犯居民的隱私權，兩者之間的權益是失衡的。檢察機關也需要關注對公共利益的維護，通過公益訴訟等方式調整此種不平衡的狀態。

在高空拋物入刑後，確實有加裝攝像頭的現象出現。民法典第一千二百五十四條的規定，不僅明確了物業服務企業等建築物管理人有安全保障的職責，也明確了公安有調查的職權。從這個意義上講，物業出於加強監管的目的，以自己維護的方式進行相應管理，在當前的風險社會現狀下，公民的權利自由受到一定限制應被允許。無論是從法律依據還是隱私和安全的比例原則上看，相關部門依法依規進行一定的監控管理，在小區加裝攝像頭的行為是可以的。但小區安裝攝像頭不能過度，對攝像頭的數量、位置、監控的範圍和監管數據的使用等都需要相應的規範予以限制，並且在安裝攝像頭時，對上述內容應當公開説明，表明設置的科學性及數據使用的嚴密性，並應對不規範使用的後果承擔責任。在此基礎上，力爭得到多數居民的認可。在維護好社會管理秩序的同時，保護好公民個人隱私權利，不能造成過大的個人權益損失。需要強調的是，除了小區物業有一定責任設置攝像頭外，公民個人是不能對其他公民私人空間設置攝像頭的。

《刑法修正案（十一）》高空拋物罪條款已於3月1日起正式實施，為確保準確、順暢實施和銜接，需要檢察機關如何擔當和作為？

一是司法機關應本着刑法適用謙抑的原則，在更為具體的司法解釋出台前，審慎地對待高空拋物行為。在偵查、審查逮捕、審查起訴、審判階段均要科學、準確地認定行為性質和犯罪情節，切忌不考慮高空拋物的具體行為和後果程度，將高空拋物行為統統認定為高空拋物罪。二是從司法實務角度講，檢察機關需要和公安機關、審判機關探討和協調，對高空拋物行為屬於何種犯罪，需要重點審查何種證據、如何審查以及之後的定罪量刑建立統一的標準，統籌解決好轄區內的高空拋物案件。三是從檢察院法律監督職能上講，應引導公安機關偵查，要求公安機關對高空拋物類犯罪及時立案、及時偵查，這也是保護人民利益的重要方面。四是從檢察機關公益訴訟職能上來説，對原來“老大難”、無法解決的高空拋物案件，對物業服務企業未採取必要、有效的安全保障措施造成危害後果的案件，或者物業服務企業未合理合法安裝相關設備導致無法查找高空拋物行為人且該行為造成嚴重後果、危害多數人利益的，可以探索發揮公益訴訟檢察職能來保護人民羣眾的合法權益。

司法實踐中要避免兩種傾向，第一種是將本不入罪的高空拋物行為認定為高空拋物罪，第二種是將高空拋物行為應定重罪的也認定為高空拋物罪。學術界對於一些高空拋物行為是否能認定為高空拋物罪也存在一定的分歧，比如在有些案件中拋物行為較輕微，也未造成人身或財產的嚴重損害是否有追刑責之必要？而有些案件所拋物品內含鋭器且造成嚴重的人身或財產損害，主觀上可認定為間接故意，應認定更重刑罰。

高空拋物入罪使該條款有了重要的行為規制機能，檢察機關應該深入貫徹以人民為中心的司法理念，積極回應社會關注熱點，推動城市公共安全治理，杜絕高空拋物行為，共同維護“頭頂上的安全”。另外，檢察機關可以探索發揮公益訴訟檢察職能，更好地保障該條款運行，通過典型案例對法律實施中出現的問題進行切實的指導。

除了加大宣傳力度，向公眾解讀相關法律規定，闡述行為的社會危害性，並從收集證據、依法維權、損害救濟、預防防範等多個方面提出專業意見建議外，檢察機關更要學習好立法意圖，準確把握高空拋物罪構成要件，區分好罪與非罪、此罪與彼罪，做到準確定罪量刑。對已經生效的判決，檢察機關可以對一些明顯量刑不適當的高空拋物案件提起審判監督程序，如那些以現在角度上看既不屬於以危險方法危害公共安全罪又不屬於其它犯罪但量刑極重，處三年以上有期徒刑的案件。對3月1日以後實施的高空拋物行為，在訴訟中要注意保持刑法的謙抑性。高空拋物罪是輕罪，如果沒有這個罪名，之前一些行為是以無罪、民事侵權處理的。現在刑法預防性的立法傾向越來越明顯，學界對此有不同的聲音，因為這種預防性立法極大地增加了犯罪數量。雖然高空拋物已經入刑，但不應對所有高空拋物行為籠統定罪處罰，還可以考慮相對不起訴，以及認罪認罰後從寬處理、定罪免刑等，對高空拋物罪的規制還是要考慮刑法的謙抑性和必要性等方面。

今天，各位專家基於《刑法修正案（十一）》將高空拋物行為納入妨礙社會管理秩序類犯罪，結合高空拋物的罪責刑展開了充分的討論，對我們司法實踐工作提供了眾多有益的思路和啓迪。要徹底杜絕高空拋物陋習，仍需要全社會的共同努力，檢察機關也將充分履行職責義務，為守護百姓頭頂上的安全積極擔當作為。

文稿整理：徐彙區檢察院 陸明練劍波

閔行區檢察院 王秀梅

上海市檢察院 祁堃

嘉定區檢察院 曹俊梅

“《刑法修正案（十一）》理解與適用”

系列回顧

75號咖啡|《刑法修正案（十一）》理解與適用（一）：襲警行為的認定和法律適用

75號咖啡|《刑法修正案（十一）》理解與適用（二）：對企業產權平等保護的刑事立法思考

75號咖啡|《刑法修正案（十一）》理解與適用（三）：保護企業“不能説的秘密”——侵犯商業秘密犯罪的理解與適用

75號咖啡|《刑法修正案（十一）》理解與適用（四）：國境之外的法網恢恢——跨境賭博犯罪的刑法適用探討