合夥指南| 作者：李立律師
這是李立律師博客和合夥指南公眾號第645篇文字
董事長與公司有勞動關係嗎？一審説是，二審説不是，再審判決是
一
這是一個“代公司老闆當法定代表人”的典型例子。
這是一個一波三折的特殊的勞動爭議案件，去年再審終結。
原公司的董事長兼法定代表人，起訴公司，提出要求與公司簽訂無固定期限勞動合同等訴訟請求。
一審法院，認定是勞動關係，支持了原告的主要訴訟請求。
二審法院，推翻了一審的判決，認定雙方不是勞動關係。
最高人民法院接受了再審申請，對此案進行了再審，終審判決認定雙方是勞動關係。
今天介紹這個案件，有3個現實價值：
關於公司的股東、高管是否與公司有勞動關係，我經常發現很多創業的人在這個方面的法律認知是模糊或錯誤的。特別是創業的股東，因為主人意識，所以下意識地默認自己與公司沒有勞動關係，不辦理勞動合同等手續，不領勞動工資。這種做法，看上去節省了創業階段公司的人工開支，但是實際上是沒有將股東與公司的關係理順。在創業股東不止一人的情況下，這種不知不覺犯下的錯誤，未來是會為公司發展埋下隱患的。
公司股東和高管，要具備一種職業化的“人格分裂”的心理能力和意識，要能夠適用同時兼任不同的關係，並且在不同的關係下運用不同的規則和職業責任來合理開展行動。這種“人格分裂”，並不是奇怪難懂的事情，在日常生活中，每個人都在不同的關係中有不同的角色定位，一個人絕對不會將與配偶之間的關係準則或習慣放到親子關係中去，工作中也是類似的。
假如不是公司的股東，那麼不要輕易去擔任有名無實的董事長和法定代表人。假如情非得已無可奈何身不由己那麼也要在答應前通過合同等方式安排好退路。
案件可以確定的事實是：
孫起祥，於2001年3月至2013年6月在吉林麥達斯鋁業有限公司任財務總監；2013年7月至2017年7月在吉林麥達斯鋁業有限公司任副總經理；2011年3月至2017年7月由吉林麥達斯鋁業有限公司派往洛陽麥達斯鋁業有限公司兼任總經理；2017年7月20日被麥達斯控股調任麥達斯輕合金任董事長兼法定代表人，月薪税後7萬元。2
2018年3月6日，麥達斯輕合金與吉林省外國企業服務有限公司簽訂《人事服務合同》，麥達斯輕合金委託吉林省外國企業服務有限公司為其辦理員工的人事手續並提供員工社會保險、福利及管理方面的服務。養老失業保險、醫療工傷生育保險及住房公積金繳費基數為7萬元/月，住房公積金公司繳納比例7%、個人繳納比例7%。合同期限為2018年2月1日至2019年1月31日。
2018年2月7日，孫起祥被麥達斯控股免去麥達斯輕合金董事長職務。孫起祥與現任麥達斯輕合金董事長進行了工作交接，交接完畢後，麥達斯控股及麥達斯輕合金沒有安排孫起祥的其他工作，工資自2018年3月至今沒有發放，五險一金也沒有繳納。2018年2月至2018年10月，孫起祥共計墊付五險一金費用92,327.49元（單位應承擔部分為60,975.81元、個人應承擔部分為31,351.68元）。
2018年4月19日，吉林省遼源市中級人民法院立案審查麥達斯輕合金破產重整申請，2018年4月24日，該院作出（2018）吉04破申4號民事裁定，受理麥達斯輕合金進行重整的申請。因職務安排、工資及五險一金繳納問題，孫起祥與麥達斯輕合金多次交涉未果，在麥達斯輕合金破產管理人建議下，孫起祥向遼源市勞動人事爭議仲裁院申請仲裁，該院於2018年9月10日做出了遼勞人仲不字（2018）102號不予受理通知書，以不屬於勞動爭議處理範圍為由不予受理。孫起祥遂起訴至法院。
麥達斯控股免去孫起祥麥達斯輕合金董事長職務，並無孫起祥經營管理過錯原因，屬企業內部正常職務調整。
以下是三個級別法院審理時，每家法院給出的分析和認定。也許有人會同意這個法院的觀點，有人會傾向於那個法院的觀點。但我以為，更重要的是，要意識到，在現實的司法實踐中，這些不同的理解都是可能發生，而且未必都能得到一定的最終結果。
二、一審法院認為是勞動關係
孫起祥與麥達斯輕合金存在勞動關係。我國尚未建立獨立於勞動關係之外的職業經理人制度，作為企業高級管理人員的董事長，除了作為企業法定代表人的身份之外，與企業之間還有一個勞動關係的職工身份。
2017年7月20日，經麥達斯控股董事會決定任命孫起祥為麥達斯輕合金董事長、法定代表人。自該日起孫起祥與麥達斯輕合金建立了勞動關係。
2018年2月7日，經麥達斯控股董事會決定免去孫起祥麥達斯輕合金董事長、法定代表人職務，同時任命了麥達斯輕合金新的董事長、法定代表人。在對孫起祥被免去董事長、法定代表人職務之外並沒有對孫起祥其他職務任命，更沒有解除與孫起祥的勞動關係。孫起祥與麥達斯輕合金的勞動關係仍然存在。麥達斯控股董事會免去孫起祥的董事長職務只是對孫起祥崗位的變更而已，並不必然導致勞動關係的解除。
同時，麥達斯控股董事會並沒有在本公司對孫起祥有過職務任命，孫起祥與麥達斯控股之間並不存在勞動關係。
三、二審法院認為不是勞動關係
《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》第一條規定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”
孫起祥系麥達斯輕合金的出資人麥達斯控股任命的董事長兼法定代表人，後其職務又被麥達斯控股予以免除，因此孫起祥並非麥達斯輕合金招用的勞動者，其與麥達斯輕合金之間沒有建立勞動關係的合意；
根據麥達斯輕合金公司章程，結合麥達斯控股任免決定，孫起祥由股東委派、在麥達斯輕合金的職權包括召集董事會、行使董事會的職權，其法律關係性質是由股東僱傭或委託管理公司，除此之外孫起祥並無其他職務，其在麥達斯輕合金工作的性質是履行麥達斯控股公司委託指派的行為，不符合勞動關係應當具備的“由用人單位招用、受用人單位各項規章制度管理、從事用人單位安排有報酬的勞動”的特徵。
在自然人與法人之間，除勞動關係外，法律並不禁止僱傭及委託等法律關係的存在，因此原審判決以“我國目前並無職業經理人”制度為由認定孫起祥與麥達斯輕合金之間形成事實勞動關係的法律依據並不充分。
孫起祥關於確認與麥達斯輕合金存在事實勞動關係且雙方為無固定期限勞動合同關係的請求，本院不予支持，其關於麥達斯輕合金支付免職之後工資的主張本院亦無法予以支持。
四、最高人民法院再審判決認為是勞動關係
首先，本院認為麥達斯輕合金與孫起祥之間存在事實上的勞動合同關係。2017年7月20日，孫起祥被麥達斯控股調任其全資子公司麥達斯輕合金任董事長兼法定代表人，月薪税後7萬元。自此，孫起祥既作為麥達斯輕合金的董事、董事長參加董事會行使公司法賦予的職權，同時還作為麥達斯輕合金的法定代表人參與公司日常經營管理。從公司法的角度看，公司依據章程規定及股東會決議聘任董事行使法定職權，董事同意任職並依法開展委託事項，公司與董事之間即形成委任關係，從雙方法律行為的角度看實為委託合同關係。但公司與董事之間的委任關係並不排斥勞動合同關係的存在，即二者之間在符合特定條件時還可以同時構成勞動法上的勞動合同關係。
《中華人民共和國公司法》第四十四條第二款規定“兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表”，這就以法律形式明確肯定了董事與公司之間可以形成勞動關係，委任關係與勞動關係並非絕對排斥、不能兼容。本案中，孫起祥於2017年7月被任命為麥達斯輕合金董事長，與公司形成委任關係。孫起祥雖未與麥達斯輕合金簽訂書面勞動合同，但其被任命為董事長的同時，還擔任公司法定代表人，負責公司融資、對外協調及財務管理等大量具體經營管理事務，受公司規章制度管理和約束，麥達斯輕合金按月向其支付工資並委託外服公司代繳“五險一金”費用。故孫起祥因擔任法定代表人而從事除董事職權以外的公司其他具體業務，並以工資為主要生活來源等事實，符合勞動關係的構成要素，足以認定麥達斯輕合金與孫起祥同時形成委任關係和事實上的勞動合同關係。因此，孫起祥關於與麥達斯輕合金存在勞動合同關係的主張，本院予以支持。
其次，本院認為麥達斯輕合金與孫起祥之間事實上的勞動合同關係隨着孫起祥職務被免除而解除，雙方之間不存在無固定期限勞動合同關係。孫起祥為麥達斯輕合金法定代表人，並非公司普通員工，本有條件與公司簽訂勞動合同，但其在任職期間並未與公司訂立書面勞動合同，二者之間的勞動關係是基於孫起祥擔任公司法定代表人，從事公司經營管理事務、從公司領取固定報酬等事實而形成的。2018年2月，麥達斯輕合金在被裁定破產重整前夕，免除了孫起祥董事長、法定代表人職務，且未再安排孫起祥從事其他工作，孫起祥與麥達斯輕合金形成事實勞動關係的基礎已經喪失，事實勞動關係應相應解除。2019年1月18日，麥達斯輕合金被裁定宣告破產，其與所有員工的勞動關係均應依法終止。故在孫起祥被解聘後形成事實勞動關係的基礎已經喪失，且麥達斯輕合金亦先後進入破產重整、破產清算的情況下，孫起祥訴請確認與麥達斯輕合金存在無固定期限勞動合同關係，缺乏事實基礎和法律依據，本院不予支持。如此處理，既可以對公司董事和高管利益予以必要的保護，又可以防止公司因經營發展需要而無因解除董事、法定代表人職務的同時，卻不得不揹負沉重的、難以擺脱的勞動合同負擔。
五
最高人民法院的再審判決，雖然認定公司原董事長兼法定代表人的孫起祥與公司之間存在勞動關係，但是認為雙方勞動關係隨着孫起祥職務被免除而解除，最終沒有支持孫起祥關於簽訂無固定期限勞動合同的訴訟請求，只是支持了勞動關係解除補償金等請求。
在這裏，似乎，最高院更多地是考慮到該公司已進入破產清算，於是，綜合了各相關方的利益以及社會效果而作出的認定。
本案的一審原告，是一個“代公司老闆當法定代表人”的典型例子。他進入公司，從財務總監做起，歷任副總、總經理。在他當上了董事長兼法定代表人時，已經在公司約16年之久，可以説公司的實際控制人對他是有相當的信任度的，也是感覺能夠控制他的。同時，也可以猜測到，他對公司實際控制人也是有相當的信賴的，否則也不會答應當這個法定代表人。但是，後來發生了什麼不清楚，但當他被免職時，甚至連個崗位都沒有安排。
關於這類主題，以前我寫過文章，這裏再重複一下我的建議：為別人代做董事長和法定代表人，不是完全不可以，但是需要非常謹慎，而且要理解這裏面的固有風險和變數，依此為據取得相當的對價和擔保，不能僅僅依靠當下的信任度就答應。
