行政處罰案件違法所得如何認定？徵求意見稿出爐

為貫徹落實新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》，國家市場監督管理總局研究起草了《市場監督管理行政處罰案件違法所得認定辦法(徵求意見稿)》，現向社會公開徵求意見。公眾可通過以下途徑和方式提出意見：

1．登錄中華人民共和國司法部 中國政府法制信息網（網址：www.moj.gov.cn、www.chinalaw.gov.cn），進入首頁主菜單的“立法意見徵集”欄目提出意見。

2．登錄國家市場監督管理總局網站（網址：http://www.samr.gov.cn），通過首頁“互動”欄目中的“徵集調查”提出意見。

3．通過電子郵件將意見發送至：fgs@samr.gov.cn。郵件主題請註明“市場監督管理行政處罰案件違法所得認定辦法公開徵求意見”字樣。

4．通過信函將意見郵寄至：北京市西城區三里河東路8號國家市場監督管理總局法規司，郵政編碼：100820。信封上請註明“市場監督管理行政處罰案件違法所得認定辦法公開徵求意見”字樣。

意見反饋截止日期為2022年1月5日。

國家市場監督管理總局

2021年12月6日

市場監督管理行政處罰案件違法所得認定辦法（徵求意見稿）

第一條 為了規範行政處罰案件違法所得認定工作，保障市場監督管理部門依法實施行政處罰，保護自然人、法人和其他組織的合法權益，根據《中華人民共和國行政處罰法》等法律、行政法規，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱違法所得是指實施違法行為所取得的款項。

款項主要包括現金、銀行存款以及其他視同現金和銀行存款的貨幣資金。

第三條 市場監督管理部門計算違法所得的基本方式：以當事人因實施違法行為所取得的全部款項扣除直接用於生產經營活動的必需支出，為違法所得。

第四條 當事人實施違法行為所取得的全部款項，包括尚未實際收到的應收賬款、未完成兑付的應收票據以及因實施違法行為減少的支出等款項。

第五條 生產經營活動中涉及的原材料或者商品的購進款項，視為必需支出。

當事人提供相關票據、賬冊等證據能夠證明與違法行為直接相關的其他支出，可以視為必需支出。

第六條 計算違法所得時，當事人有下列情形之一的，不予扣除本辦法第五條規定的必需支出：

（一）生產經營活動中涉及的原材料或者商品的來源不合法的；

（二）生產經營活動中涉及的原材料或者商品不符合保障人身、財產安全要求的；

（三）實施食品安全、藥品安全、特種設備安全違法行為，嚴重危害公民生命健康和財產安全或者社會公共利益的；

（四）拒絕、阻撓、干擾市場監督管理部門查處違法行為或者惡意隱匿、偽造、銷燬票據、賬冊等證據的。

第七條 計算違法所得時，對當事人在市場監督管理部門作出行政處罰決定前已經依法繳納的相關税費，應當予以扣除。

第八條 對當事人已經依法退賠的款項，市場監督管理部門不予沒收，但應當計入違法所得。

第九條 市場監督管理部門對情節複雜或者重大違法行為實施行政處罰的案件，可以委託無利害關係且有相關業務能力的第三方機構開展違法所得的審計等工作。

受委託的第三方機構應當獨立開展相關工作，並對工作中獲取的商業信息予以保密。

第十條 市場監督管理部門可以使用生效的人民法院裁判文書或者仲裁機構裁決文書中確認的數據、經過審計的生產經營數據、統計部門公開發布的統計數據等信息，經綜合判定後認定違法所得。

第十一條 對違法所得難以準確計算的，市場監督管理部門應當將違法所得作為確定具體罰款數額時的考慮因素。

第十二條 藥品監督管理部門和知識產權行政部門行政處罰案件違法所得認定，適用本辦法。

第十三條 本辦法自2022年 月 日起施行。2008年11月21日原國家工商行政管理總局令第37號公佈的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》同時廢止。

關於《市場監督管理行政處罰案件違法所得認定辦法（徵求意見稿）》的起草説明

根據《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱行政處罰法）等法律、行政法規，市場監管總局起草了《市場監督管理行政處罰案件違法所得認定辦法（徵求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）。現就有關情況説明如下：

一、起草背景和必要性

新修訂的行政處罰法於2021年7月15日起正式施行，其第二十八條第二款規定：“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。”長期以來，行政執法實踐中對違法所得認定標準不一，各行政執法部門缺乏統一的規範。機構重組以後，市場監管部門在違法所得認定規範上有1部規章和30多個答覆、通知、覆函等規範性文件，執法過程中多種計算方式並存，不利於執法的權威性和嚴肅性。因此，制定出台《辦法》，既是落實新修訂的行政處罰法的具體舉措，也是規範行政執法行為的現實要求，更是滿足市場監管部門執法工作的實際需要。

二、起草過程和思路

2021年初，市場監管總局將《辦法》的制定列為2021年立法計劃第二類項目。從3月份開始，召集部分專家學者進行課題研究，擬定調研提綱，並收集整理涉及違法所得的市場監管領域法律規範125部、綜合行政執法事項367項，其他相關領域法律規範23部，相關解釋、批覆、答覆等41件，相關案例17例，相關學術文獻24篇，編印了3本立法研究材料作為參考。7月份以來，採取調取相關材料、現場調研和座談討論等方式，對北京、山東、浙江、四川等地市場監管部門執法實際中違法所得認定工作進行了解分析，聽取意見建議；同時，還組織總局相關司局召開論證會，對違法所得認定涉及的重點問題開展研討論證。

在起草過程中，市場監管總局堅持以新修訂的行政處罰法關於違法所得的規定為基準，本着將一般原則性規定與執法實踐經驗相結合、保障當事人權利和便於執法操作相結合的立法思路，在彙總、吸收各方意見的基礎上，數易其稿，最終形成了《辦法》。

三、主要內容

《辦法》共13條。主要內容如下：

（一）明確了違法所得的相關概念和計算的基本方式。根據新修訂的行政處罰法，《辦法》第二條第一款規定，違法所得是指實施違法行為所取得的款項。同時在第二款中對“款項”作出具體解釋。《辦法》第三條確定了市場監管部門違法所得計算的基本方式，即以當事人因實施違法行為所取得的全部款項扣除直接用於生產經營活動的必需支出，為違法所得。

（二）明確了違法所得的扣除情形。兼顧保障當事人權利和執法實踐需要，《辦法》第五條對扣除的必需支出進行了列舉，並規定了當事人的舉證責任。考慮到違法行為的情節輕重和危害程度，在《辦法》第六條對不予扣除的例外情形予以規定。《辦法》第七條和第八條還分別明確了税費扣除原則和當事人已經依法退賠的款項計算問題。

（三）明確了違法所得難以準確計算情形的處理。鑑於特殊情況下的違法所得確實難以準確計算，按照過罰相當原則，《辦法》第十一條規定，對違法所得難以準確計算的，市場監督管理部門應當將違法所得作為確定具體罰款數額時的考慮因素。

（來源：市説新語）