被列實體清單，中企如何拆招
圖蟲創意 圖
法律界人士指出，對於已被列入“實體清單”的實體，可通過“臨時通用許可”與“移除或修訂申請”兩種途徑維權。而對於未被列入“實體清單”的實體，也應防微杜漸，積極進行企業內部梳理和供應鏈的重新佈局，以避免可能的業務風險。
當地時間7月20日，美國商務部工業與安全局(BIS)以所謂人權為藉口，將11家中國企業列入實體清單，這是美國商務部第三次以相似理由將中國實體列入實體清單。2019年10月，海康威視等28箇中國實體，以及2020年6月，烽火科技等9箇中國實體被相繼列入實體清單。
所謂實體清單，是美國為維護其國家安全利益而設立的出口管制條例。一旦被列入“實體清單”，其供應鏈將受到限制，即在未得到許可證前，美國各出口商不得幫助這些名單上的企業獲取受出口管制條例管轄的任何物項。
自1997年美國政府推出實體清單制度以來，BIS已多次更新該清單，將累計超過300家註冊於中國內地、香港和澳門地區的中國實體及其全球範圍內的關聯公司加入該清單，其中，僅華為及其關聯公司就超過100家。
2019年以後，受到制裁的實體已不單限於高新技術企業，更多的民營企業甚至院校，都因所謂的“違背美國國家安全與外交政策利益”被列入實體清單。
不過，法律界人士認為，被列入實體清單並不意味着該實體今後不能與美國進行任何交易，也不意味着中國或第三國的企業與這些實體進行交易時將面臨美國的處罰或其他不利後果。對於已被列入實體清單的實體，可通過“臨時通用許可”(Temporarygenerallicense)與“移除或修訂申請”(Removalormodificationrequests)兩種途徑維護利益。
實體清單衝擊供應鏈
實體清單體現了美國出口管制對“最終用户”的管控，通過逐一列明實體的方式對“涉及正在進行或可能損害美國國家安全、外交政策利益”的實體施加額外的監管與控制。
據悉，由美國商務部、國務院、國防部、能源部、財政部的代表共同組成，並由商務部代表作為主席的最終用户審查委員會(ERC)全權負責實體清單的添加、移除或修訂。
北京金誠同達(上海)律師事務所合夥人宋鶴年律師在接受《國際金融報》記者採訪時表示，被列入實體清單後，受制裁的實體主要是在供應鏈方面受到限制，其以下采購活動均需獲得BIS事先許可：從美國進口任何商品、技術和軟件；從第三國進口任何美國原產商品、技術或軟件；進口第三國企業的產品，如果該產品中含有美國原產的受管制商品或軟件的價值佔比超過25%，或者該產品是利用某些美國原產技術或軟件直接生產而來或者是利用屬於某些美國原產技術或軟件的直接產品的工廠或其主要部件生產；購買中國境內其他企業的產品，如果該產品中含有美國原產的受管制商品或軟件的價值佔比超過25%，或者利用屬於某些美國原產技術或軟件的直接產品的工廠或其主要部件生產。
不過，宋鶴年同時指出，將上述結論反向推導可得出，列入實體清單並不意味着該實體今後不能與美國進行任何交易，也不意味着中國或第三國的企業與這些實體進行任何交易都將面臨美國的處罰或其他不利後果。例如，列入實體清單的實體或個人的以下活動一般不受限制：從美國進口服務，例如獲得貸款、結算、保險等金融服務；向美國出口自身的產品；向第三國企業或中國境內企業銷售自身的產品；從第三國企業或者中國境內企業購買前述受管制物項以外的商品、技術或軟件。
兩種途徑可維權
宋鶴年表示，被列入實體清單的實體，仍有措施可實現突圍，即通過“臨時通用許可”與“移除或修訂申請”兩種途徑維護利益。
事實上，針對被列入清單實體的相應管控措施並非立即生效，BIS頒發的“臨時通用許可”為部分被列入實體清單的企業保留了喘息之機。
宋鶴年表示，結合過往的制裁案例，BIS可能會根據擬製裁企業的市場份額、制裁後對社會發展的影響以及企業本身與美國政府部門，尤其是與BIS達成的協議或向BIS作出相關承諾的情況，向擬製裁實體頒發“臨時通用許可證”，以允許其在有限範圍內繼續開展相關業務。
華為便是採用此種方式。自2019年5月15日首次被列入實體清單以來，隨後數月時間，其數十家分支機構及關聯公司亦相繼被列入清單。但在被列入清單僅4天后，即2019年5月20日，BIS便籤署了為期90天的臨時通用許可證對華為的產品發出有限豁免，美國出口商在臨時通用許可證的許可範圍內仍可繼續向華為出口受EAR管制的部分物品、軟件、技術等。隨後，BIS又以維護美國境內華為用户實現產品過渡期為由，先後於2019年8月19日、11月18日，2020年2月13日、3月11日、5月13日多次延長臨時通用許可證的有效期。目前，該許可仍處於有效期內。
雖然獲得臨時通用許可，但BIS對於業務的開展仍進行了相當嚴苛的限制，基本將業務範圍限制於日常運營範疇。在臨時通用許可的授權範圍內，華為僅能開展三大類業務：對現存網絡與設備的繼續運營、對現存的個人消費者電子設備與客户終端設備的支持、網絡安全研究與漏洞披露。同時，出口企業在為上述業務開展進行出口、轉出口和轉讓(境內)前，還需獲得接收物項的華為或其關聯公司就該筆交易滿足臨時通用許可規定的認證聲明。其中，若出口企業為證明其交易屬於“對現存網絡與設備的繼續運營”，還需出具華為與第三方(例如電信服務提供商)之間於當地時間2019年5月16日前簽署的有法律效力的協議以證明其正當性。
值得注意的是，BIS對“臨時通用許可”擁有較大的自由裁量權。在BIS於2016年3月24日向中興通訊(ZTE)決定給予“臨時通用許可”的《聯邦紀事》中，BIS提到，其依據ZTE的請求以及其對美國政府具有法律效力的承諾，向ZTE出具“臨時通用許可”。可見，積極與美國政府部門，尤其是BIS進行溝通與交流，並根據企業境況達成約定，是BIS頒佈“臨時通用許可”的條件之一。
而BIS於2019年11月18日延長華為臨時通用許可的聲明中表示，“臨時通用許可擴展將使運營商能夠繼續為美國某些最偏遠地區的客户提供服務，否則這些客户將處於黑暗之中”，“商務部將繼續嚴格監控敏感技術的出口，以確保威脅我們國家安全的人不會利用我們的創新”。從該表態來看，“臨時通用許可”與其説是對企業的一種救濟，更像是BIS為避免休克療法為社會帶來過多負面影響而採取的“軟着陸”措施。華為在美國的巨大體量與市場份額也可能是其獲得“臨時通用許可”並得以不斷延續的原因之一，即美國市場可能仍無法在短時間內失去華為這一重要電信供應商。
當然，實體清單內的實體亦可提交移出實體清單的申請。宋鶴年介紹稱，實際操作中，受制裁實體在提交申請材料之前，通常先進行內部調查，以準確把握本實體所開展的可能導致被列入實體清單的業務活動的範圍和規模以及調整業務活動的可能性，在此基礎上制定合適的策略。受制裁實體通常還會考慮聘請專業的第三方機構進行全面的審計，並將審計報告作為申請材料的重要組成部分。
這種方式也有先例可循。煙台傑瑞石油服務集團股份有限公司此前曾經披露，其子公司傑瑞國際(香港)有限公司(“傑瑞國際”)於2016年3月21日被BIS以2014年10月至2016年3月期間違反出口管制相關法律法規為由，列入實體清單。
傑瑞國際於2018年10月10日與2018年12月12日分別披露與美國財政部外國資產控制辦公室(OFAC)、BIS達成和解協議，由傑瑞國際分別向OFAC支付2774972美元民事罰款並作出承諾，向BIS支付60萬美元民事罰款並接受5年觀察期。之後，OFAC依約將豁免並永久免除傑瑞國際因OFAC行使職權與明顯違規相關的所有民事責任，而BIS將依約發起清單移除程序。當地時間2019年8月14日，BIS發佈的《聯邦紀事》中表明，將傑瑞國際從實體清單中移除。
應儘早自查分散供應鏈風險
對於未被列入實體清單的實體，儘管尚不需要採取任何救濟措施，但積極地進行企業內部梳理和供應鏈的重新佈局對避免可能的業務風險顯得至關重要。
宋鶴年認為，受制裁實體本身具有企業所處行業、企業產業鏈所處地域、企業合作項目存在一定敏感性的特性。基於此，為儘早發現問題並且規避制裁風險，企業可以從下列角度進行自我審查：
一、企業自身及供應鏈中供應商的勞務合規情況，包括但不限於合法簽訂勞動合同並且執行標準高於法律規定的勞動待遇，以及每日勞動工時限制、僱傭員工均達法定年齡、對各族裔員工給予相同薪資待遇、福利待遇等方面。
二、企業自身及供應鏈中供應商的業務領域，包括但不限於企業及其供應商與軍工生產企業的業務往來、與軍工生產類企業有科研交流的高校的委託研發關係，尤其是與我國航空航天、尖端國防、先進集成電路領域相關企業的合作及交流等。
三、企業自身及供應鏈中供應商的採購物項及其來源。例如企業及其供應商採購物項是否屬於EAR項下的管轄範圍，是否屬於制裁敏感類行業的精密元器件，採購原材料是否來源於敏感的國家、地區，又可否在除美國之外的第三國找到替代供給源等。
四、企業自身及供應鏈中供應商的出口流向。若企業及其供應商的產品部分向列於美國實體清單上的一些國家或地區(例如伊朗、朝鮮、敍利亞)受制裁實體出口，則上述行為存在着被BIS認定為協助向受制裁實體轉出口物項的風險。
宋鶴年認為，若企業的上述多項指標處於接近EAR認定不合規的邊界，則應當儘快對本企業的現有供應鏈進行分析，梳理生產經營所用到的商品、技術和軟件，篩查哪些要素是美國原產物項或屬於受EAR管轄的物項，在此基礎上從第三國尋找新的供應商，且在研發新產品時應儘量採用不受EAR管轄的物項作為元器件，以規避供應鏈被切斷的風險。