法學專家:受公司委託炒股的張富堂不構成挪用資金罪
法學專家:受公司委託炒股的張富堂不構成挪用資金罪
特邀撰稿人 李海波
張富堂是原泰和通環環保技術有限公司副總經理，為替公司籌措資金，受泰和通公司委託使用公司資金個人炒股，利益歸公司。但之後其被以挪用資金罪判刑，而多位法學專家則認為其不構成挪用資金罪。
以個人名義為公司炒股，宣告無罪後再被起訴判刑
此委託書經中國政法大學司法鑑定中心（文鑑字202607號）鑑定，結論為委託書上赫恩龍簽名是赫恩龍親筆所寫。
張富堂是原泰和通環環保技術有限公司（現更名為北京清華紫光泰和通環保技術有限公司）常務副總經理，為替公司籌措資金，他受泰和通公司委託使用公司資金在1997年-2000年間個人炒股，利益歸公司。 2002年2月4日，海淀區人民檢察院向海澱區人民法院提起公訴，指控張富堂涉嫌挪用資金罪。
2002年3月11日，海淀區人民法院受理，並進行三次開庭。經合議庭（主審楊曉明法官）、庭長、院長多次研究後認為，張富堂使用單位資金炒股系單位授權，屬於職務行為，指控罪名不成立，宣告無罪。並將該意見書面彙報給海淀區政法委。
海淀區法院彙報給政法委的審理報告
2003年1月2日，海淀區人民檢察院撤回起訴。
2003年1月17日，海淀區人民檢察院對北京市公安局西城分局移送起訴本案作出不起訴決定（京海檢刑不訴 2003第1號）。
但之後出現了均系助理研究員（並非高級職稱）的鑑定人楊愛東、田麗麗出具的04-1397公安部物證檢驗報告。又出具了尚未列入公安部物證鑑定機構的鑑定人名錄的鑑定人林雷祥為實習研究員署名的04-1667公安部物證檢驗報告。
再加上一份鑑定人楊春松、沈亞中沒有簽名的北京華夏物證鑑定中心（2005 文檢字第 100 號）鑑定書。他們認為委託書中法人簽名是複印的。
2004年7月13日，北京市人民檢察院第一分院撤銷不起訴決定。
2004年12月20日，海淀區人民檢察院對張富堂重新提起公訴，指控犯挪用資金罪。
庭審中，泰和通公司原辦公室主任王瑩出庭作證，證實張富堂作為公司副總經理分管財務部，為公司籌集了不少資金，在公司資金運轉不開時張富堂還從個人的股票帳户上拿錢交公司使用，這事很多人都知道。
而原泰和通公司財務部經理齊俊萍的證言證實張富堂是公司的副總經理，主管財務，負責籌集資金。財務開支由張富堂簽字，大項資金由總經理赫恩龍批准，每週一公司財務要交給赫恩龍一份財務報表由他審查。
齊俊萍還出庭作證證實赫恩龍同意以公司名義借款，使用張富堂個人帳户進行炒股，贏利歸公司，並委託張富堂去做。其於1997年7、8月份曾見過赫恩龍籤的這份委託書。後來借款直接入到股市，手續由公司會計經手辦理，公司財務出具發票。在公司資金緊張的時候，很多錢都是用的張富堂個人股票帳户內的錢。
清華紫光泰和通公司辦公室副主任楊曉雪證言證實其原來是泰和通公司辦公室秘書，自97年或98年開始管理公司的公章及委託書。委託書的性質類似於介紹信，代表公司搞業務時才用，但需要總經理或董事長批准。在清華紫光入股之前，委託書有單頁的也有上下聯的，公司都有存檔，現在存檔的只有一本委託書，後來交給了劉國權，同時交給他一張009號委託書的存根，是夾在裝訂本中的。
現清華紫光泰和通公司副總經理劉國權出具的説明及泰和通公司委託書一本、009號委託書存根一張，證實其從公司檔案室查到原泰和通公司委託書一本，後交到市檢一分院。委託書有存根9頁，編號為001號-009號，還有空白未用的13頁。其中009號委託書存根是單頁，日期為1999年7月5日。
2005年7月19日，海淀區人民法院以2005海法刑初字第205號刑事判決書判處張富堂犯挪用資金罪，有期徒刑7年，並返還泰和公司850萬元。
不服判決的張富堂上訴後，2005年9月14日，北京市一中院以2005一中刑終字第3078號刑事判決書二審維持原判。
法學專家：張富堂不構成挪用資金罪
對此案，下列法學專家對張富堂案件進行了深入探討：中國人民大學法學院榮譽一級教授、中國刑法學研究會名譽會長、國際刑法學協會名譽副主席暨中國分會名譽主席、中國刑法學專業第一位博士研究生導師高銘暄；中國政法大學教授、博士生導師、刑事司法學院學術委員會主席洪道德；中國政法大學教授、中國犯罪學研究會預防犯罪專業委員會副會長、中國企業家刑事風險防控研究中心專家委員會副主任、最高人民檢察院職務犯罪預防廳專家諮詢委員皮藝軍；北京師範大學刑事法律科學研究院副院長、教授、博士生導師、中國法學會案例法學研究會常務理事、中國刑法學研究會理事、中國犯罪學學會理事周振杰；中國人民大學教、博士生導師、中國人民大學法學院訴訟法教研室主任、中國人民大學刑事法律科學研究中心副主任、中國刑事訴訟法學研究會常務理事劉計劃。
“張富堂使用公司資金炒股籌集資金是職務行為還是個人行為”，是控辯雙方爭議焦點。與會專家一致認為，本案有效證據均指向張富堂系職務行為。
一、本案關鍵證據（委託書）鑑定了三次，後兩次鑑定啓動程序錯誤。原審法院採納了無效的 2 份檢驗報告（第二次）、1 份鑑定書（第三次），否定了有效的 1 份鑑定書（第一次），錯誤將職務行為認定為個人利用職務之便為個人營利行為。屬於“據以定罪量刑的證據依法應當予以排除而沒有排除的”情形，應當重新審判。
1.第一次鑑定書合法有效，原審法院不應當否定其效力。1992年8月2日第009 號委託書，由法定代表人“赫恩龍”簽名。內容為：公司委託張富堂全權處理用公司貸款以個人賬户為公司進行股票運作籌集資金。該委託書經中國政法大學司法鑑定中心（文鑑字 202607 號）鑑定，結論為：委託書上赫恩龍簽名是赫恩龍親筆所寫。
2.第二次、第三次鑑定書和檢驗報告違法無效，原審法院應當排除其證據效力。
（ 1）公安部物證檢驗報告（04-1397）鑑定人楊愛東、田麗麗均系助理研究員，助理研究員系中級職稱，並非高級職稱，違反《司法鑑定程序通則（試行）》第22條“司法鑑定結論應當由本機構內具有本專業高級技術職稱任職資格的司法鑑定人複核”之規定，因此無效。
（ 2）公安部物證檢驗報告（04-1667）鑑定人林雷祥為實習研究員，尚未列入公安部物證鑑定機構的鑑定人名錄，無鑑定人員法定資格，違反《司法鑑定程序通則（試行）》第 21 條“同一司法鑑定事項應由兩名以上司法鑑定人進行”之規定，因此，無效。
（3）北京華夏物證鑑定中心（2005 文檢字第 100 號）鑑定書，鑑定人楊春松、沈亞中沒有簽名，違反《刑事訴訟法》（1996）第 120 條第 1 款“鑑定人進行鑑定後，應當寫出鑑定結論，並且簽名”之規定和《司法鑑定程序通則（試行）》第 39條“鑑定人應當在司法鑑定文書上簽名並註明專業技術職稱”之規定，因此，無效。
3、原審法院和北京市檢察院第一分院在沒有證據證明第一次鑑定書存在真實性、合法性、關聯性錯誤，且沒有否定其證據效力情形下，不應當再委託進行第二次、第三次鑑定事項。
4.財務部經理齊俊萍證言。證明她看過赫恩龍的委託書，赫恩龍董事長知道張富堂用公司資金個人賬户炒股，否則我們財務不會給他辦手續的。借款直接入到股市，由公司財務出具發票。
5.1998.3.25-1999.6.2 泰和公司用錢，從張富堂證券户上轉出 474 萬元。資金流動與齊俊萍證言相互印證，張富堂與公司資金互動頻繁，故可以否定張富堂私自挪用單位資金歸個人使用的故意（見海淀區法院審委會審理報告）。
二、原審法院委託重新鑑定的結論（第三次），未經當庭質證便成為定案依據，違反刑事訴訟法“未經質證的證據不得作為定案依據”的規定。參照最高法院的裁判標準，本案原審法院審理歸於無效，判決亦失效。
1.《最高人民法院關於執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋刑事訴訟法》（1998）第58條規定“證據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據”。北京華夏物證鑑定中心（2005文檢字第100號）鑑定書系原審法院委託重新鑑定的證據。根據上述規定，該鑑定書因沒有當庭質證，不得作為定案依據。
2.《刑事審判參考指導案例》明確，法庭獲取的新證據未經庭審質證不得作為定案的根據。最高人民法院在“王雪玲故意傷害張新歌”一案中評析：對證明王雪玲火燒張新歌並致其五級傷殘事實的重要證據，即法醫鑑定結論，在法庭審理過程中，應該由鑑定人出庭作證，當庭宣讀鑑定結果，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對鑑定人發問，審判人員也可以詢問鑑定人，但顯然一審並未將鑑定結論經過庭審質證，而是直接作為了定案依據，這不僅違反了證據裁判原則，也嚴重違反了法律規定的訴訟程序，限制了當事人的法定訴訟權利，使王雪玲陷入不利境地，屬於嚴重的程序違法，影響了公正審判，其法律後果當然系原審法院的審理歸於無效，判決亦失效（見最高人民法院《刑事審判參考》2003年第5輯,即總第34輯，一審漯河市中院，二審河南省高院。該案結果撤銷一審判決發回重審)。
三、泰和公司的賬目記錄、合同均證明500萬元電影投資主體是泰和公司。原審法院認定“挪用”850萬元中的500萬元系張富堂挪用投資電影”，與事實不符。
1.電影投資是赫恩龍聯繫經辦的，簽訂的合同均證明泰和公司是電影的投資方、收益方，並不是張富堂個人。如1998年3月19日泰和公司與思遠影業簽訂的《發行協議》、1998 年4月1日泰和公司與內蒙古電影製片廠簽訂的《補充協議》、1998年4月28日徐浩、赫恩龍、張富堂簽訂的《電影發行備忘錄》，電影署名權是泰和公司，受益方是公司。個人挪用公司資金讓公司收益，邏輯不通，與常理不符。
2.2000年2月29日公司審計報告查明：泰和公司與內蒙古電影製片廠的應收款 500 萬元。證明泰和公司是投資主體，並不是張富堂挪用資金。
3.張富堂承諾電影投資由公司轉移到個人名下，是為了公司能順利引進清華紫光入股泰和公司。清華紫光入股泰和公司前提是公司不存在投資失敗潛在虧損。
為了消除投資電影500萬元的潛在虧損，為公司注入新的資金鋪平道路，張富堂顧全大局，將潛在虧損承諾自己擔下。上述行為不能作為張富堂挪用資金犯罪事實。其一，張富堂與公司之間是債權轉讓，系純民事法律關係，與刑事挪用根本不搭邊。其二，該債權轉讓未生效。根據合同法相關規定，債權轉讓通知債務人後生效。泰和公司並沒有通知內蒙古電影製片廠，其公司審計報告“應收款——內蒙古電影製片廠500萬元”就是最好的證明。民事行為都不符合生效要件，刑事犯罪更無從談起。
四、原審合議庭無視法院審委會“張富堂罪名不成立、無罪”決定，作出與審委會決定截然相反的有罪判決，違反刑事訴訟法相關規定。
2002年10月25日,海淀區法院經過合議庭（主審楊曉明法官）評議，與庭長、院長多次研究後認為，張富堂經單位授權使用單位資金以個人賬户炒作，是為單位籌集資金，系職務行為，不構成挪用資金罪，指控不成立，宣告無罪。並將意見彙報給海淀區政法委（見關於被告人張富堂涉嫌挪用資金案的審理報告）。
《刑事訴訟法》（1996）第 149 條規定：審判委員會的決定，合議庭應當執行。原審判決之前的裁定雖然執行了審委會決定，公訴機關予以撤訴。但在第二次審理中,依法應當排除新增加的3份違法、無效的鑑定書和檢驗報告後，合議庭應當執行審委會的無罪決定，作出無罪判決。