本文轉自【法治日報】；
打賞行為管理規範給激情打賞降温
對話人
中國政法大學傳播法研究中心副主任 朱 巍
北京理工大學法學院民法典研究中心主任 孟 強
中國傳媒大學人類命運共同體研究院副院長 王四新
《法治日報》記者 趙 麗
《法治日報》實習生 邢懿銘
激情打賞引發爭議
網絡直播亟待監管
記者：近日，中國演出行業協會網絡表演(直播)分會正在參與制定主播賬號分級分類管理規範，以及直播行業打賞行為管理規則，預計年底前出台。網絡直播打賞行為規範出台的主要目標是解決目前網絡直播中存在的激情打賞、高額打賞和未成年人打賞三大問題。
王四新：直播是一種場景化服務，平台和主播通過創造場景化的情形，讓在這種場景消費的用户自動產生打賞行為。如果打賞者是正常的成年人，打賞行為也一般視為有效的法律行為，政府和監管機構不易對這種行為施加過多的限制。
但同時也應該看到，無論是直播平台，還是作為引導整個場景形成的主播來講，都可能有專業的操作，團隊也會在實際操作過程中形成大量的操作技巧並且通過這種操作技巧來誘使參與者給他們更多的打賞金額。
打賞者因場景和情緒方面而產生的非理性打賞和高額打賞行為，有可能是在主播或平台採用誤導或欺騙方式下作出的。如果不對平台或主播這一類做法施加限制，容易形成平台主播和打賞者之間不對等的法律關係，影響正常法律關係的形成。嚴重的還會產生一定的社會問題。所以政府予以一定的監管，藉助監管的力量平衡二者之間的關係，我認為是非常有必要的。
記者：某種意義上，打賞主播既像是“贈與”又像是“消費”。這種複合屬性決定了沒有現成的監管範式可以對其加以約束，目前也沒有共識性的評判標準對其進行解構。針對直播打賞，不少人提出，希望通過政府來指導、協會來落實、平台來參與，最終形成行業規範。
王四新：無論是通過自律形成的規範，還是通過政府監管，直播打賞過程中的非正常現象都不可能徹底被遏制。但是，在相關監管措施完善下，可以為各參與方尤其是處於相對弱勢地位的高額打賞者、非理性打賞者，甚至是未成年人的加入進行維權，提供更多的依據。同時平台也可以根據監管需求，逐步完善平台的運行規則，按照新規則的要求，確定平台打賞新的規則體系。
朱巍：直播打賞，如果是涉及違法違規的，打賞金額也是必須退還的。至於未成年人打賞，應該以退還為原則，不退還為例外；成年人以不退還為原則，以退還為例外，不能把即興打賞全都納入到無理由退貨或後悔權中。
針對直播打賞的監管，只能要求主播不引誘他人打賞、欺騙他人打賞、道德綁架他人打賞，或給他人洗腦要求打賞，劃清底線與觸發式監管是比較好的。自律是很重要的，但是不要把自律變成必須要達到的標準，如必須把錢退回來等。
孟強：打賞在本質上是一種權利人處分自己財產權益的民事法律行為，也是人們的自由，所以不宜通過法律進行限制，而且法律也沒法規定詳細，更不可能規定打賞數額的多少。
法律規定了合同的效力制度、民事法律行為的效力規則等，這些規則都可以適用於打賞行為效力的判斷，只需要司法機關在個案中進行適用即可，因此無需再作出過於瑣碎細微的具體規定。行業自律可以在法律的框架下進行細化規定，通過行為公約的形式讓平台自願採納行業規範，從而實現自我約束、自我監管、自我預防。
行業自律的約束力比較有限，不具備法律效力，但是可以在參與的主體之間產生一定的約束力，從而有利於解決打賞中的一些突出問題。但這種行業自律不同於監管，不是來自監管部門的監管規定，而是一種基於自願而制定的自我行為規範。
打賞實為服務合同
不能侵犯他人權益
記者：有業內人士認為，直播平台進行了成癮式設計，原則是利益最大化，商業變現能力最大化，本質目的還是利用人性渴望成功和爭強好勝的特點獲利，和賭博的成癮機制是一樣的。制定相關的行為規範能扭轉這一局面嗎？
孟強：在當今智能科技不斷髮展進步的時代，成癮性設計並不是直播平台的專利，而是應用型科技公司普遍的做法，無論是閲讀新聞還是觀看視頻或網上購物，軟件背後的科技公司設計的算法，都會不斷改進用户體驗，對用户不斷形成刺激，使其不由自主地成癮。當相應的後果會影響到社會公共利益，例如影響青少年的健康成長時，相關的法律法規和監管部門的規定就會做出反應，進行監管，確保底線。
直播打賞本質上是一種服務合同，用户提供打賞，獲得主播更多優質的服務，對於完全民事行為能力人來説，這就是一種消費行為，是合法自願實施的，法律一般不會介入太多。但如果打賞行為侵犯了他人合法權益，例如將夫妻共有財產或家庭共同財產用於大額、激情打賞等，則權益受侵犯者可提起訴訟、請求確認打賞行為無效、返還打賞的財產等。
對於這些行為，為預防糾紛，需要司法機關準確適用法律，也需要行業自律。行業自律不可能取締打賞行為、徹底扭轉這種局面，因為這是行業的重要獲利點，行業協會不可能自我摧毀獲利點，也無法治本，但是可以使行業更加規範，能夠有效抑制矛盾高發區域的糾紛與訴訟，也有利於保護相對弱勢羣體一方的的利益。
記者：目前不少直播平台對於未成年人的打賞返還有相應的處理措施。但是，此前在處理相關糾紛時，如何界定打賞行為是否來自於未成年人可能仍存在舉證難度的問題。未成年人的網絡賬號在進行大額支付前加入監護人的人臉識別認證的環節，是否能達到一定的監管效果？
朱巍：未成年人打賞在網絡實名認證時已經解決了這個問題，如18歲以下是不能開直播的，還有青少年模式等，這是家長監管的範圍。有些打賞金額不能退回是因為很多打賞是家長打的，但打賞以後，後悔權履行不了，藉口説是未成年打賞的，這種行為也是存在的。
因此要強調賬號行為，即通過行為完成賬號推斷行為主體。比如，賬號是一個未成年人的，那麼推斷這個行為是孩子打賞的，多餘的錢要退還，除非平台能提供相反的證明。但如果賬號是成年人賬號，退款則需要家長來證明打賞是由孩子進行的。
孟強：《最高人民法院關於依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(二)》第9條規定：限制民事行為能力人未經其監護人同意，參與網絡付費遊戲或者網絡直播平台“打賞”等方式支出與其年齡、智力不相適應的款項，監護人請求網絡服務提供者返還該款項的，人民法院應予支持。“與未成年人年齡、智力不相適應的款項”是一個需要在個案中進行判斷的標準，因為每個未成年人的生活環境、家庭條件都不相同，行業協會可以在總結經驗的基礎上制定一些細則，有助於案件審理時作為法庭的參考。