違法性認識錯誤的社會根源及其應對
彭文華
□違法性認識問題本質上是一個社會問題，因此不能僅僅囿於刑法體系內思考相應的對策。
□在司法實踐中，違法性認識錯誤的主體，往往是那些信息獲取匱乏或者怠於獲取信息的羣體。如果絕對地以“違法性認識錯誤不影響刑事責任認定”為由忽略前述因素，似乎有損刑法的正義性。民眾對刑法作為正義維護法的信任消減，對於法治是不可估量的損害。
□對於違法性認識錯誤，應從信息分化產生的根源及其表現形式出發，強化民眾整體的違法性認識水平，儘可能減少社會信息資源分配的差距。與民眾的知法義務相對應，國家也應承擔起普法責任。
刑法進入法定犯時代，違法性認識問題日漸突出。法定犯與自然犯性質不同，其行為與結果之間並無很強的倫理紐帶，而是通過規範連接。因此，法定犯的劇增給民眾精準、清晰辨識行為違法性帶來挑戰，違法性認識錯誤便是這種挑戰的現實寫照。歐美國家長期奉行“不知法不免責”原則，側重對公共政策與公共利益之維護。相應地，有關違法性認識的爭議焦點在於違法性認識是否影響犯罪成立及其在犯罪論中的體系性地位。在我國，法定犯的日益增加動搖了傳統違法性認識不要説的統治地位，人們對違法性認識的體系性之見解呈現複雜化與多元化。
探討違法性認識錯誤的現實意義
在司法實踐中，電動自行車的醉駕可能是違法性認識問題的一個比較突出的例證。電動自行車在民眾的觀念裏仍舊屬於非機動車，超標與否的概念並不清晰，但超標電動車醉駕入刑的案例比比皆是，以不知道超標電動自行車屬於機動車作為辯護理由也不在少數。
在袁某危險駕駛罪一案中，袁某酒後駕駛電動二輪車在行駛路途中被設卡執勤的民警查獲，經檢測袁某血樣酒精濃度為183mg/100ml，同時其駕駛的電動二輪車也被認定是機動車。因此，犯罪嫌疑人袁某被指控構成危險駕駛罪。在庭審過程中，辯護人提出袁某在主觀上有着不可避免的違法性認識錯誤，因為該地區對超標電動自行車的管理趨於混亂，政府也沒有從源頭上控制超標電動自行車進入市場，也未明確將超標電動自行車納入機動車管理範疇。但法院最終認定袁某“應該認識到案涉車輛可能為輕便摩托車即機動車，醉酒駕駛案涉車輛可能構成犯罪，具有相當的違法性認識”。
從裁判文書中的“應該”“可能”“相當”等措辭不難看出存在一種強烈的知法推定思維，因此，相對於違法性認識的體系探討，在目前更為迫切的研究或許是“怎麼辦”的問題，即怎樣應對立法者規範設定以及司法者思維導向與民眾規範識別水平以及能力之間的脱節。而這首先有必要對其進行整體性與綜合性的思考，在社會發展的背景下尋找違法性認識問題出現的原因。
違法性認識錯誤的社會根源
最好的社會政策就是最好的刑事政策，刑法問題也是社會問題之縮影。違法性認識錯誤植根於社會發展的過程之中，因此需要在社會發展的過程中尋找對策。
（一）信息分化與違法性認識錯誤。違法性認識錯誤的產生與社會信息化過程中的信息分化緊密相關。在進入現代社會之前，社會的信息總量並未劇烈增長，彼時社會信息尚未成為稀缺資源。社會發展與階層分化、貧富分化等，使得信息作為一種稀缺資源在社會分配中逐漸展現出“馬太效應”，即出現信息分化現象。對於社會個體而言，財富、社會地位等與對信息的佔有量及獲取信息的渠道是成正比的。信息分化導致了不同羣體在信息資源佔有量及信息資源獲取渠道等方面的不同，加劇了人們對新鮮事物、行為規則和社會規範的認識差距。在刑法上，信息分化的直接反映便是不同個體對違法性認識的差異。
對特定事物或者行為等在刑法上的意義、後果等的認知匱乏，是導致違法性認識錯誤的直接原因。而沒有確切認識到自己行為的違法性，只是以為有違法性認識可能性的，則屬於怠於獲取信息資源的體現。在司法實踐中，違法性認識錯誤的主體，往往是那些信息獲取匱乏或者怠於獲取信息的羣體。從超標電動自行車醉駕入刑的實際案例來看，駕駛員的年齡普遍偏高，文化水平普遍偏低，大多從事邊緣職業。因為各方面的原因，其確實不能認識自己行為的違法性，進而缺乏規範自身行為之可能性。如果絕對地以“違法性認識錯誤不影響刑事責任認定”為由忽略前述因素，似乎有損刑法的正義性。民眾對刑法作為正義維護法的信任消減，對於法治是不可估量的損害。
（二）不知法風險的分配與價值理念的博弈。社會信息分化背景下產生了違法性認識錯誤問題，使刑法面臨不知法風險的分配難題。不知法風險的分配是正義與秩序價值之間博弈的結果，如果將此風險完全分配給國家，則會給社會秩序帶來巨大的維護成本與風險，勢必湧現出惡意的不知法現象。如果將不知法風險完全分配給個人，採取“不知法不免責”的處遇策略，則是賦予了國民過重的注意義務，更妄言此類義務往往不是事先確立的，通常在個體行為越過規範邊界的時候才得以知曉。將不知法的風險完全分配給個人有損正義之嫌，因為大量的違法性認識錯誤來源於社會信息分化，在主觀上具有一定的不可譴責性。如果完全讓民眾承擔不知法的風險，無疑會產生“弱勢是原罪”“刑法是貧民法”等質疑，也將會加劇信息分化與社會分化之間的惡性循環。
目前，刑法理論通説一般採取限制責任説，即將違法性認識可能性作為責任要素，雖然沒有認識到自己行為的違法性，但認識到具有違法性認識可能性時，就可以對其進行非難。雖然當下“不知法不免責”原則已經被動搖，但國家還是在一定程度上將不知法風險分配給了民眾。對不知法風險的如此分配，可以説是為了衡平規範主義與責任主義。不管是違法性認識可能性還是違法性認識錯誤的可避免性，都是基於一定價值判斷而賦予民眾一定程度的知法義務。雖然行為人沒有現實地認識到自己的行為是違法的，但如果其稍加註意就能夠認識到，這種情形也是值得懲罰的。
將違法性認識可能性作為責任阻卻事由具有合理性，在具體的案件中要具體判斷違法性認識的現實可能以及難度。但同時也要充分認識違法性認識錯誤產生的社會背景，在此之下才能對違法性認識可能進行更為準確且合乎常理、常情的判斷，通過適度擴大作為責任阻卻事由的違法性認識錯誤，彌合理論與實踐之間的裂痕。
違法性認識錯誤的整體應對
關於違法性認識錯誤的問題，其應對思路不應拘泥於理論探討，亦需社會治理維度上的思考，這是一個整體性的問題。
（一）轉變思維觀念。首先，轉變思維觀念在目前是最為迫切的。儘管對違法性認識錯誤的研究已經較為深入，欠缺違法性認識可能性已經成為了一種公認的責任阻卻事由，但是實務中卻少有以欠缺違法性認識的可能性而直接出罪的案例。這反映出司法人員知法推定思維的根深蒂固，深層次原因或許是側重刑法的行為規制機能使然。然而，一方面，刑法規範作為行為規範必須以心理強制為基礎，行為規制機能的發揮以民眾瞭解刑法規範為前提。我們需要意識到，即使是貫徹“不知法不免責”，也未必能使刑法的規制機能得到充分發揮；另一方面，還需認識到違法性認識錯誤的社會意義以及信息分化導致的可宥性。因此，應從行為人的生活經歷以及處境出發，對行為作出通盤的考察，深入分析違法性認識錯誤出現的原因。如此方能使得法院判決具有人性温暖，獲得公眾認同。
（二）作為責任阻卻事由的類型化分析。儘管現在有關違法性認識可能性的探討日漸深入，但多停留在具體問題具體分析的層面，致使違法性認識可能性的理解與適用過於抽象，進而在實務中欠缺可操作性。從某種意義上講，這也是理論和實踐脱節的原因之一。當一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義即脈絡的多樣表現形態時，通常借用的補助思考形式是“類型”。因此，有必要對違法性認識錯誤進行類型化分析，通過對其具體類型的描述及把握，實現對整體概念的理解與應用。
類型化的展開需要在信息分化的背景下進行，主要分為橫向與縱向兩個維度。橫向上，信息分化造成不同領域信息種類巨大差異，所謂“隔行如隔山”。在不同的生活、學習以及職業領域內，所熟知的規範類型是不同的，相應的知法推定側重也會有所不同，這也即是所謂“外行人與內行人”的區別。縱向上，要區分信息資源佔有的強勢集團、中間階層與弱勢羣體，不同的階層佔有社會信息資源在總量上存在巨大差別，因此其承擔的知法義務也會有所不同。因此，個體所處社會階層的不同，所承擔的注意義務便會不同。具體而言，所佔有的社會資源量越大，在具體個案中就越容易被推定為具有違法性認識。
（三）國家層面上知法義務的主動告知。違法性認識問題本質上是一個社會問題，因此不能僅僅囿於刑法體系內思考相應的對策。刑法規制具有被動性與事後性，所關注的更多是在具體行為發生後的評價問題。因此，刑法規制並不能在根源上解決問題。對於違法性認識錯誤，應從信息分化產生的根源及其表現形式出發，強化民眾整體的違法性認識水平，儘可能減少社會信息資源分配的差距。與民眾的知法義務相對應，國家也應承擔起普法責任。
普法不應是廣而淺的泛泛展開，而應是有的放矢地開展。將在特定領域之內可能涉及的刑法規範以及與刑法相關的規範進行普及。例如，對於超標電動自行車的醉駕問題而言，在進行刑法規制之前有必要先進行普法宣傳，配套行政措施，一方面逐漸消減超標電動自行車，另一方面讓超標電動自行車屬於機動車的觀念深入人心。同時，在社區範圍內開展的普法教育也至關重要，通過已經發生的案例宣傳等渠道，提前告知可能會發生違法性認識錯誤的具體情形。這種普法最大的意義在於提前幫助民眾明確自己行為的刑法邊界，而不是完全寄希望於民眾自身的努力去自覺地查明、瞭解相關法律，實際上是通過國家政府層面的作為減輕民眾需要承擔的知法義務。
羅爾斯説過：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想的首要價值一樣。一種理論，無論它多麼精緻和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律制度不管如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或者廢除。”違法性認識錯誤的產生有着特定的社會背景，並與社會公平正義緊密關聯。維護刑法的規制能力固然重要，但是更應該俯下身傾聽沉默的大多數的聲音，將維護社會公平正義作為刑法的首要追求。
（作者分別為上海政法學院刑事司法學院院長、教授，碩士研究生）（彭文華 王付寶）