【文/觀察者網專欄作者 李泉】
自從美國政客網站在5月2日獨家曝光了美國最高法院準備推翻墮胎權的判決意見草稿之後，美國媒體瞬間炸鍋，最高法院門外也出現了保衞墮胎權的抗議人羣，大有山雨欲來風滿樓之勢。關於美國民主、共和兩黨準備如何利用這個判決來動員其支持者打選戰，還有相關的法律討論，國內很多媒體包括自媒體都已經做了基本介紹，本文不再贅述，只就美國基本的政治運行邏輯再做一點補充。
出於解決現實政治矛盾的需要，美國的建國者們陰差陽錯地將聯邦最高法院推到了一個在政治體制中比較核心和突出的位置。在其後至今的發展中，高院正反兩方面的經驗和教訓都積累了很多。正所謂“成也蕭何，敗也蕭何”，依據目前美國政治生態的發展趨勢，高院正日益成為其整個政治架構的“阿克琉斯之踵”。不過就墮胎權這個案子本身而言，即使最高法院在六月底決定最終將其推翻，從美國“文化內戰”的角度來看會是一件極具衝擊力的大事；但從美國整體政治來看，短期內至多也就是茶杯裏的風暴，暫時不會產生動搖性的影響。
《紐約時報》、《國會山報》、美國政治新聞網的相關報道
“文化戰爭”一詞於1991年由社會學家亨特(James D. Hunter)提出之後，很快就被共和黨政客借用。曾任尼克松助手的布坎南在1992年的共和黨代表大會上，就宣稱文化戰爭事關塑造美國心靈的主導權。隨後，1960年代甚至更早以來圍繞墮胎、移民、同性戀，種族，學校中的聖經教育等社會和宗教議題的爭論就成為了經久不衰的選戰議題。
托克維爾早在十九世紀就觀察到美國政治操作業已形成的一個習慣，就是幾乎一切無法解決的政治問題都將最後轉化成法律問題。美國政治司法化之後，一個自然而言的結果就是在其重大歷史節點關頭總能閃現聯邦最高法院的身影。有國內學者對這一點很推崇，但實際上在美國國內，圍繞“司法審查”和高院定位的爭議從來就沒中斷過，並沒有定論。
按照美國學者格里芬(Stephen M. Griffin)的總結，美國政治司法化之所以可行，關鍵在於將美國的憲法(Constitution)變成了行憲之法(constitutional law)，使得法官們可以用解釋普通法的方式來解釋憲法文本。【1】但問題是，在實踐中，運用普通法的解釋方法並不能從每一個憲法條款中輕易得出可以為審判所用的法律原則。以第十四修正案為例，其第一款中規定“不經正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產”。但哪些“自由”是受憲法保護的自由，哪些不是，依據什麼來判斷，直到今天美國法官們還在不斷斟酌。這次引起爭議的“墮胎權”就出自1973年法官們對這一條款的創造性解釋，而這又是今天的保守派法官所攻擊和想要推翻的。
九名大法官翻手為雲，覆手為雨之間，雖然能夠針對特定的尖鋭矛盾，根據實際情況做出調適，但同時也能催生出美國式的憲政危機。憲法作為美國的根本法，決定了美國政治的基本架構；但變成行憲之法之後，當憲法被用來像普通法那樣去調整美國政治運行的過程時，由於憲法文本本身的模糊性和有限性，直接後果就是不同的法官在不同的時期能夠做出完全相反的解釋。
對行憲之法的運用不僅隨着最高法院法官人選的變化而變化，也同時受到美國政治發展的影響。1803年馬歇爾在確立司法審查權時，曾假設政治與法律可以簡單地被加以分割。但按照格里芬的總結，憲法司法化之後的美國憲政主義（American constitutionalism)的一個根本特徵卻是政治與法律的混同（a mixture of law and politics)。政治司法化變成了司法政治化。
由此引出的悖論在於，將憲法轉變為行憲之法固然可使憲法文本的一部分在日常政治生活中發揮協調與規制的作用，但行憲過程卻因為各方政治勢力的博弈而推高了不確定性。
最高法院自身的政治色彩也不可避免地日益超越其法律外衣。不僅對法院自身的權威造成侵蝕，還為可能的憲政危機埋下了導火索。美國曆史上和最高法院歷史上最著名的例子就是在1857年的“斯科特案”中，判定依據憲法文本和制憲者們的原意，黑人奴隸沒有成為美國公民的資格。這不僅沒能通過司法手段來解決當時最尖鋭的蓄奴與廢奴之爭，反而加速了美國內戰的到來。
因此順着格里芬的邏輯和高院歷史進一步演繹，就可以發現，美國對其憲法文本一身二用的結果，會因為各方政治力量的撕扯，導致憲法文本的再解釋不斷地在根本法與行憲之法這兩極之間搖擺和震盪。在這樣一個不停震盪的動態過程中，高院法官們的錯誤判斷就可能為憲政危機創造出空間。
美國到目前為止的整個憲法政治史就有如在佈滿了二元陷阱的雷區中蹣跚而行。當政治震盪接近或超出當下的政治生態所能包容的極限，不僅最高法院會從神壇跌落，美國整體也會進入一個憲政危機時刻。
利用以上這個框架來理解這次的高院判決書泄密事件，筆者之所以認為暫時不過是茶杯裏的風暴，首先就在於，美國民眾關於墮胎權的立場分野從1970年代到現在已經相對固化，對立的政治板塊已經形成，不會因為高院的這個判決而發生根本性的位移或者重組，對社會面的衝擊也就相對有限，甚至比不上前年的“黑人命也是命”運動。其次，墮胎問題不涉及美國根本性的政治經濟安排，和當年助推內戰的“斯科特”案所涉及的奴隸制存廢不可同日而語，因此也就產生不了根本性的衝擊。
但這並不意味着從政治分析的角度就可以忽視這次泄密事件。高院歷史上雖然出現過提前泄漏判決結果的情況，但判決書主筆法官的意見草案被完完整整地泄露給媒體卻是美國曆史上頭一遭。其衝擊首先在於破壞了法院內部兩派大法官之間殘存的非正式規範和默契。
從成立以來，高院對判決的討論都是採取閉門會議方式，除了各位大法官，沒有其他任何人在場。當初確立墮胎權一案的主筆法官布萊克門大法官有在討論現場記筆記的習慣，但這些後來成為學者們研究富礦的筆記也是在他去世五年後的2004年才得以公開。
高院分配一個判決的主筆法官的原則是，如果首席大法官處於多數派一邊，就由首席大法官指定；如果首席大法官處於少數派一邊，就由多數派中資歷最老的法官來指派。下圖是美國政治學界對大法官意識形態傾向的最新測量值。負分越高，自由派傾向越強，反之，正分越高，則保守派的傾向越強。
從圖中可以看出，雖然保守派法官佔了六席，但首席大法官羅伯茨和新進法官卡瓦納都相對温和。目前最保守的法官是任職已經超過30年的黑人大法官托馬斯。
從這次泄露出的情況看，首席大法官並不在投票支持廢除墮胎權的五名法官當中，那麼指派主筆法官的職責就落在了資歷最老的托馬斯身上。一般而言，對於墮胎權這樣爭議度極高的議題，為了維護法官之間的團結，都會盡量選擇相對温和的法官，避免過度刺激少數派。但托馬斯這次偏偏選了意識形態保守度僅次於他的阿利托。
從阿利托的判決書草稿來看，用詞非常尖鋭，不僅完全推翻了前代法官的邏輯，也沒有顧及少數派的感受，幾乎是率性而為。如果該草稿不被曝光，經過修改軟化之後再定稿，雙方的矛盾就仍然還有回還的餘地。曝光之後，就算阿利托想退後，在保守派勢力眼裏也會失分。自由派那邊面對如此尖鋭的草稿，如果最終的少數派意見不能夠強勢回應，在自由派勢力那裏也無法交待。無形之中，無論曝光人的最初動機是什麼，都在客觀上助推了兩派法官的矛盾。
由此發展下去，如果涉及到在今後進一步侵蝕最高法院法官們所一直遵循的非正式政治規範，也就是沒有以書面形式規定但依然具有約束力的行為規則，那就會開啓更具衝擊力和破壞力的影響。2016年特朗普上台之後，相較於他各種不靠譜的政策，美國主流精英們更擔心的其實是他對美國政治中非正式規範的衝擊。比如他違背慣例，沒有將自己的資產轉入第三方信託而是交給了自己的兒子打理，比如他打破了不得在林肯紀念堂進行黨派競選活動的默契而將自己的政治活動安排在了林肯紀念堂。
相較於正式書面規則，非正式規則對制度的支撐和維護往往更加關鍵。如果最高法院像特朗普那樣不斷突破自身的非正式規範，那麼美國這種政治司法化，司法政治化的閉環遊戲就將難以為繼。非正式規範被侵蝕得越多，留給法官們的容錯空間就越小，錯誤判決的衝擊力也就會越大。這恐怕才是這次判決泄漏所帶來的真正變化。最終是否會演變成美國式的“禮崩樂壞”，恐怕也就不是法官們所能控制的了。
參考資料：
【1】Stephen M. Griffin, 1996, American Constitutionalism, New Jersey: Princeton University Press.
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