拿地時，交易合同這些細節太重要了

2020-05-29由濮陽南煙發佈於財經

一個項目推進到一定階段，就要把雙方洽談的具體細節落實到紙面上，起草交易合同，由於每個項目具體情況不同，所以很難找到兩個完全相同的交易合同。儘管如此，合同的起草也遵循一定的基本原則。

招拍掛

這種模式下開發商需要和國土局簽訂國有土地使用權出讓合同，這個合同都是國家統一制定的版本，不會給開發商討價還價進行修改的餘地。

勾地

雖然開發商最後也需要和國土局簽訂國有土地使用權出讓合同，但在地塊掛牌之前，開發商還需和ZF之間達成一個合作協議，通常稱之為勾地協議。

勾地協議第一條一般為一些大的概念，如開發商為了把項目打造成什麼示範區，養老項目，為了響應國家政策，這樣定下合同的基調。

接下來，開發商最關心的就是項目具體信息，如地塊的位置，用途，規劃設計條件：蓋多少，賣多少住宅等。

緊接着便是這塊地的供地方式及出讓時間，ZF要在什麼時間把這塊地的掛牌出讓公告公示出來。開發商比較擔心ZF不承認明確的時間，這樣拖着拖着項目就涼涼了。

這裏有人曾經提問，為了鎖定項目，不通過掛牌出讓方式，可否要求ZF協調當地國土局直接給開發商簽訂土地使用權出讓合同，這樣的情況下，招拍掛流程就不走了，是否可行？

在2002年，國家出台了一個招標拍賣掛牌國有土地使用權的規定，明確約定：在我國只有劃撥用地或者這塊地存在歷史遺留問題，可以通過協議方式直接出讓。但是正常的淨地，尤其商業用地，旅遊娛樂，住宅這種經營性用地，必須通過招拍掛方式出讓。

也明確規定在2004年8月31日之前，所有的歷史遺留用地都要處理完畢；在2004年8月31日之後，不會再有土地以歷史遺留問題為由採用協議出讓土地的方式。

所以在業界有人把這稱作831大限。就是在2004年8月31日之後，就不允許國土局直接用協議的方式出讓土地。如果做的話，那協議是沒有法律效力的，不受保護的。

還有個重點問題，就是開發商需要在勾地協議裏和ZF講清楚地塊的成交價格，這個價格是ZF和開發商博弈的結果，ZF是看這塊地我能賣多少錢，增加多少收入。

開發商是看這地塊我多少錢買，才能算過來賬。開發商是要ZF去承諾，如果最後成交的價格超過了事先勾地協議里約定價格的話，開發商有權有權放棄或要求政府返還超額這部分差價。

此外，開發商還關心另一個問題，這塊地它設置什麼條件才能保證自己拿到這塊地，達到定向掛牌的效果。

白話説，就是如何鎖定項目。這裏設置條件分兩種，一種前置條件，一種是後置條件。

所謂前置條件，即開發商和ZF商定好，到時候這塊地掛牌公告中，只有這家開發商滿足了條件才能參加地的競買，其他開發商不符合就沒資格參加競拍，這塊地自然就達到鎖定的效果。

所謂後置條件，其實也是開發商和ZF在勾地協議裏事先約定清楚，要求ZF在這塊土地掛牌公告中寫明後置條件，一般是要求競買人在土地競買成功後多久需要承擔部分義務或處理部分問題。

比如這塊地是爛尾項目的話，就要求競買人在成功競買後3天內和這塊爛尾地的項目公司或債權人達成幾十億債務清理協議，如果事先沒有接觸過的公司，一般不敢去直接拍這個項目的。

因為勾地協議一般難度都不是很大，尤其產業勾地這些，所以開發商一般都不會就這麼小的事務就專門聘請律師事務所律師去起草談判，一般是公司內部投管或法務人員起草後和政府對接。

收併購

首先我們在起草收併購項目的交易合同之前，開發商通常是已經幹完了這樣幾件事：

開發商已經找到法律團隊，對項目進行了法律盡職調查，形成了盡職調查報告。

同時也找了財務税務團隊，做了税務和審計盡職調查報告。

公司投管的人，會和地主協商好關於項目的交易要點，包括總的交易對價，項目交易前提條件，交易價款怎麼支付，支付節奏等等。

有時候交易要點也會給到法務律師去看，看交易要點邏輯條理是否清晰，不要存在風險不可控的情況，當然這也是一個反覆推敲的過程。

一般法務盡職調查報告和財務盡職調查報告，都會在報告結語中把盡調中發現的問題和風險都一併彙總披露出來，那法務或外聘律師在起草合同時一定要根據報告披露的問題，將風險點再結合交易要點，在交易要點的基礎上添枝加葉，形成最終的交易合同。

很多做投資的夥伴，一遇到合同就棘手了，字都認識，就是看不出有啥貓膩風險。

也許你會説，不是有公司法務嗎？其實作為拿地的人，從接觸地塊那刻起，你所做的工作都和合同密切相關，瞭解合同的每一個關鍵部分，公司必須要堅持的原則、要講清楚或者重點解決什麼事情、存在的風險點是什麼、如何規避，如果你對這些瞭然於胸，説明你已經開始向高端投拓範兒進階了。

下面就以一份股權轉讓協議為例，聊聊在起草每一個部分時，堅持的基本原則或內在行文邏輯是什麼，手把手教你拆解合同。

鑑於

鑑於相當於一本書的前言，這部分相當於給合同定基調，是講明交易背景和目的。

鑑於第一點，有些人習慣先把甲乙雙方或者項目公司的基本情況簡單用一句話講明，然後介紹交易的背景，比如項目公司或業主方以哪種方式取得的土地，如某公司通過招拍掛方式合法取得了位於某地方的國有土地使用權。

如果項目公司以股權轉讓方式間接取得地塊的話，在介紹背景時就可以説項目公司以股權轉讓的方式與xx簽訂了股權轉讓協議，受讓了項目公司100%股權從而間接的取得了目標地塊的開發權益。

還有一點需要説明的就是項目交易的基本原則和目標，比如甲方同意將項目公司100%股權轉讓給乙方或乙方指定的主體。

如果是股權合作的項目，可以寫成通過收購合作方持有51%的股權，雙方對項目公司同股同權，對等投入，共擔風向共享收益。

正文起草

首先，要把目標公司的情況寫清楚，包括公司建立時間、經營範圍、註冊資本、股東、股權比例、截止到基準日公司資產負債、淨資產、公司有無對外投資、擔保和訴訟等。

收項目公司股權，其實本質上是買項目公司股權對應的淨資產，也就是公司的人財物，因此開發商通過股權收購方式進入新的公司之前，需要把公司所有情況摸底清楚。

接下來，寫目標地塊情況。地產行業做股權併購，其實是醉翁之意不在酒，表面上是買股權，其實開發商看重的是項目公司的土地。

現在土地二級市場飄着的項目很多情況下沒有辦法直接達到資產轉讓的條件，再加上資產轉讓需要繳納一大部分的税費，出於這種考慮，很多項目採用股權轉讓的方式去做的。

關於土地基本情況，主要有土地坐落、用途、有無閒置和抵押等基本情況，以及土地規劃設計、面積指標、有無限高等等。

這裏強調的幾點：土地的現狀、有無涉及拆遷，看地的時候最直觀的看有無建築物、租户、保護的植物和青苗等，如果有的話，需要寫到土地現狀裏，同時寫出問題的解決方法。

這樣的好處是條理清楚，所有問題披露出來後，在合同中雙方都有協商一致的辦法。這樣的合同表述出來的交易才是完整的，不存在一些未解決的問題，不會導致交易存在風險和隱患。

在項目概況中，土地有無其他附帶的義務也很關鍵。有經驗的投管，在初期接觸項目時，是有必要看土地出讓合同的。

很多地方政府由於政策調控原因，在國土局和開發商簽訂國有土地使用權出讓合同時，會有一個特別的約定，比如限售價，或者有一定自持比例，是不能轉讓的，又或者有的是產業配套用地，限制銷售對象的等等。

還有一點是看這個項目是否存在重大情況，如規劃問題等。

承諾與保證

條款設置的目的就是對方保證它披露出來的項目公司概況、項目土地概況和基本信息等是真實的，沒有隱瞞和未披露的。如果後期發現有隱瞞，導致權利受損，或無法實現，那開發商有權中止合同。

先説説先決條件，簡單粗暴的理解，就是首先要解決的條件和問題。

法律和財務做完盡調後，會發現一些重大風險或不確定事項，這些將會影響開發商決策，這時候會根據具體情況，對於這些重大事項按照以下幾種方式去處理。

第一種：把這些重大風險事項放到合同先決條款裏，意思是需要你解決掉這些問題，我才能接盤。

第二種：不放到先決條件裏，放在交易合同生效要件裏。正常情況下，合同簽字蓋章就生效了，雙方就需要按照各自的要求履行義務了。但是如果把重要事項放在生效要件裏，意思等同雖然簽字蓋章，但合同還沒有生效，等解決完問題後，合同才開始生效，履行相關義務。

第三種就：放在付款條款裏。如果不解決這些問題，錢是不付你的。

這幾種方式都屬於風控的措施，強度是一層層下降的，同時也是有區別的。

如果採用第一種，表明態度是比較強硬的。開發商限定期限去解決掉重大風險事項，如果沒有解決掉，那開發商隨時有權單方中止合同。

採用第二種，説明開發商的態度會稍有緩和。問題不解決，合同就不生效。

最後説説第三種處理方式。一般情況下，第一筆交易對價在股權轉讓之後支付，第二筆，可能是辦理了證件或解決拆遷問題後。

我們在盡調中發現的重大問題一般是作為第二筆款，第三筆款的支付條件。所以這時候開發商已經付了一筆錢，相當於一隻腳已經踏上船了，一旦出現問題，對開發商來説是進退兩難的。

交易對價

一般股權收購項目，基本上都是採用承債式股權收購的方式。意思是交易總價分為兩部分，一部分是股權轉讓款，一般是基於項目公司評估基準日的淨資產*要收的股權比例算出來的。

另外一部分呢，就是開發商要幫着項目公司償還原公司的借款，當然也有一種模式是按照股權比例來承接原股東的借款的，這個是一個商務談判的條件。

這裏説明一下，關於原股東借款的支付路徑或者説表述方式。如果是承債式股權收購，對於原股東借款的表述一般這樣的：項目總的交易對價多少，開發商需要支付的股權轉讓對價多少，另外一部分剩餘款項是要開發商向項目公司提供借款，借款用於償還項目公司的原股東借款。

而一般不會直接表述為，比如説這個項目的總交易對價是1億元，開發商直接支付了1億元作為股權轉讓對價，相當於開發商代替項目公司，幫項目公司償還了債務。

為什麼不能這樣説呢？雖然這兩種只是表達方式的不同，實際效果都是對方拿到了同樣的錢，但是這兩種方式支付路徑產生的税費是不一樣的。

例如，土地作價9個億，公司負債5000萬，項目公司淨資產就是8.5億元。

如果是承債式股權收購的話，那股權轉讓款就是8.5億元，剩下的5000萬就是開發商把5000萬借款提供給項目公司，項目公司再去償還原股東的借款。

這樣的流程下來，對方原股東原業主股權轉讓的收益就是8.5億，按照企業所得税法律相關規定，原股東按8.5億元交所得税，剩下5000萬雙方是不需要繳納任何所得税的。

反過來，如果按照非承債式股權收購，股權轉讓對價就是9個億，項目公司對原股東的負債5000萬，由開發商直接幫項目公司還了。相當於項目公司被豁免了5000萬債務，在財務上，相當於項目公司獲得了5000萬捐贈，直接導致的結果就是項目公司的淨資產增加了5000萬。

在税務核定的時候，雙方約定的股權轉讓對價是9個億，但由於項目公司獲得5000萬的捐贈，公司淨資產其實應該是9.5個億，最後算税的時候，應該按照9.5億算股權轉讓的所得税。

同時税務上，由於項目公司被豁免了5000萬債務，根據現行的税法相關規定，這筆捐贈要交所得税。

所以這就是表述的不同，導致的收購的區別和表述下產生的税費是不同的。這一點非常關鍵。

交易對價的支付

交易對價的支付就是付款節奏的問題。其實每個公司都有一套自己的標準，很多公司會付一筆定金，然後做股權轉讓，再付一筆錢，等項目取得什麼證後，再付一筆款，最後留一些尾款。

在這裏和大家講下談判中經常遇到的一個問題，和法律也有關係，就是資金共管和監管。

在股權交易中，雙方一般都存在這樣一個顧慮，買方覺得我把錢給你，但是你不給我過户，我資金就不安全了。賣方呢，覺得我給你過户，你又不給錢，這樣平白無故公司給你了，我的權益也得不到保證了。

雖然併購市場形成的交易習慣是先轉股再給錢，但為了免除賣方的顧慮，通常採用的模式是雙方先設立一個資金共管賬户或者監管賬户，開發商把錢打到共管賬户，地主方再做股權過户，開發商拿到了股權後，再把共管或監管賬户的錢付給地主方，這樣可以保證雙方的權益。

這時候雙方之間容易發生一個爭議，就是以誰的名義設立共管賬户或監管賬户。

從財務角度判斷，肯定要以出資方的名義去開，因為無論共管還是監管，如果是以對方名義開，到時候對方可能直接換一個印鑑，賬户裏面的錢直接被人家拿走了，十分不安全。

從法律實操的角度看，如果以對方名義開賬户，我方出資，假如對方搞一個虛假訴訟，或者剛好被法院列為被執行人了，法院把他名下所有的賬户都凍結了，包括設立的共管賬户，這時候法院在執行時一轉眼就把共管賬户裏面的錢全划走了，這樣資金也是沒法保證安全的。

在法學理論上講，資金、貨幣是一個種類物，有這樣一個特性，錢的佔有和使用是保持一致的，一般情況下，一個銀行賬户的錢，會認定為是該賬户户主的錢。

公司治理

首先公司不是一個人，公司由股東組成。如果公司只有一個股東，那這個公司就是這個股東説了算，如果有兩個股東，就形成了股東會。

所以公司法上，公司的股東會是公司的最高權力機構。所以很多大事都是股東、股東會説了算。

大事的標準是什麼呢，在法律上有很清楚的規定。我們在起草交易合同時，一般照抄公司法上的哪些大事可由公司股東説了算，那有個名詞，叫股東會職權。

股東是公司的決策機構，他的決策需要組織執行，一般是公司的董事會，執行董事來執行，具體如何執行，體現在董事會職權裏。

公司還有一個組織機構叫監事。法律賦予公司是一個虛擬的人，有自己的財產和社會責任，它不能讓公司和股東混同，所以法律賦予監事職權，要監督股東和董事會，有無徇私舞弊，損害到公司利益。

一般股東和董事會都不是一個人，所以需要一個意識規則。做交易合同的時候，一般先小人後君子，先把股東會，董事會如何決策、如何投票、行使表決權約定好，以後公司遇到什麼事情就按章辦事，雙方不要存在爭議分歧，導致決策僵局，影響公司運營。

利潤分配

先簡單介紹一個概念，比如同股同權，對等投入的問題。

有些人説同股同權同投，其實這是比較口語化的表達。有多少股權比例，相應的就有多少股東的權力。

股東的權力細化成表決權、管理權、關於公司利潤分配的權力、公司清算時剩餘財產分配的權力等。再比如説股東可以將股權對外轉讓的權利，以及對外增資的過程中，股東可以優先認購的權利。

舉個例子説明什麼是同股同權：如果一個公司要做一個投資計劃的決策，要拍一塊地，這事情需要股東會決策的，如果公司有兩個股東組成，一個股權佔比51%，另一個49%，這時候持有51%的同意買，另一個49%認為行情不行不同意買。

在當初的股東合作協議裏，遇到這樣的事情，只要表決權過半數的股東就可以同意，可以通過。

表決權其實就是你持股的比例，持股51%的股東他持有的表決權對應的是51%,就是已經過了半數了。所以這件事只有持股51%的大股東説了算，其他的小股東怎麼反對都沒用，這個就是同股同權。

那麼什麼是對等投入呢？

還是剛才的例子，大股東持有51%和49%的股東倆人合作一起共擔風險共同運營公司的，這個公司最開始的錢是有註冊資本的，註冊資本是由股東認繳的。

比如説註冊資本是1000萬，那持有51%股權的股東認繳的註冊資本就是1000萬的51%，510萬，另外一個股東就是他持有對應比例的490萬，這個就是公司對等投入。

什麼是乾股？

還是以剛才例子為準，公司註冊資本1000萬，正常對等投入的話，51%股東認繳510萬，另外一個股東認繳490萬，但如果現在持有49%的股東是乾股的話，那這時候公司的註冊資本1000萬就完全是由持有51%的股東去認繳，那持有49%的股東，那就是一分錢也不用認繳註冊資本的，這就是乾股。

説白了，乾股就是什麼都不投入，最後還有公司利潤去分配，有些乾股的話，一般不去決策的，不參與公司的運營管理

項目的退出

這個是大中型房地產公司都必須考慮的問題。

一般地產集團下面都有區域公司，城市公司，城市公司下面又有項目公司，房地產公司每投入一個項目就是要設立一個項目公司，當項目銷售完畢之後，其實這些項目公司對於集團來説是存在一定運營風險的，還有很大的管理運營成本。

比如説，開發商交樓時，都會給小業主一個住宅質量保證書，開發商需要對小業主承擔這期間的責任。

有些房地產公司認為我還要承擔住宅70年責任，那不如直接把項目公司清算掉吧，以後房子有問題的話，業主也找不到我，因為公司清算掉了。

根據現行的法律規定，即使項目公司註銷清算掉了，項目公司股東還需要對房屋質量出現擔保責任的。所以唯一風險就是開發商退出這個項目，不當股東。

退出的時候，開發商有退出時點選擇。從整個項目的現金流來看，一般會選擇項目銷售到90-95%的時候，因為一般到這時候，項目已經有充足現金流了。

退出的時候，肯定需要幾個股東坐下來算利潤，按股權比例分配。可是房地產行業會計核算有個特點，雖然房子銷售後，賬上有很多現金流，但這些現金流是沒法確認收入的，一定要等到房屋交付後才能確認收入。

很多房地產公司都是預售的，離交樓還有一年左右時間，這時候會計賬上結轉不了利潤的，只有一堆現金流在那裏。

其實實際上項目銷售到90-95%的時候，收回的錢就是股東的利潤，只不過由於房地產會計核算特殊性，導致這些錢明明是利潤，卻結轉不了，只能趴賬上。

另外一種風險就是如果項目有税務問題，這個問題其實挺普遍的，我們只能按儘量避免以上風險的做法去做。