馬吉：TikTok能不能獲得“臨時性”勝利？

導讀：TikTok已經起訴美國總統，其中最為關鍵的是 TikTok申請法院作出臨時禁止令，其是否有可能獲得臨時禁制令？北京大學國際法學院馬吉講師領銜的國家安全研究小組，研究了TikTok申請臨時禁令的目的以及獲取法院臨時禁令的可能性。下文為國家安全研究小組研究的簡潔版本。

【文/ 觀察者網專欄作者 馬吉】

8月23日，TikTok申請向加州聯邦地區法院作出臨時禁止令。禁止令是美國聯邦法院用來改變或維持現狀的一種非常特殊的救濟方式。為了保證司法公正或避免對原告造成不可挽回的損失，法官會要求一方當事人作出或停止作出特定行為。禁止令的作出與否完全取決於法官對個案案情的判斷。

是否可以獲得臨時禁制令對TikTok具有巨大的意義。臨時性禁令可以將有關TikTok的收購談判拖延至美國大選後，從而為TikTok爭取到更高的估值對價。如果TikTok最終還是逃不了被收購的命運，那麼在該行政命令的封殺下，至少目前只能以白菜價賣出；但是如果法院通過了臨時性禁令，那麼TikTok的發展前景和市場估價都會更高。

美國《聯邦民事訴訟程序法》第65條對禁止令的通知方式、形式和範圍作出了規定，但並沒有規定作出禁止令的具體標準。各州聯邦法院通過司法判例的形式確立作出禁止令的具體標準。TikTok案的管轄法院是加州聯邦地區法院，該法院確立的初步禁止令的標準是：第一，如果不作出禁止令，原告將遭受無法挽回的損失；第二，原告具有勝訴的可能性；第三，在衡平的考量中，原告可能遭受的損失將超過禁止令作出給被告帶來的損失；第四，作出禁止令符合公共利益。

數據來源：TikTok 圖自CNBC

（一）如果不作出臨時禁止令，TikTok將遭受無法挽回的損失

“如果TikTok四十五天內不找到美國買家將被禁止使用，”特朗普頒發的這一行政命令很有可能會給TikTok帶來難以彌補的損害，需明確的是，考慮是否通過臨時禁令的重點在於損害難以彌補，而非損害是否嚴重，雖然有時兩者同時存在。

難以彌補的損害指的是金錢賠償難以恢復受損害前的原狀。特朗普的禁令給TikTok造成的難以彌補的損害主要是三點：首先是損害了TikTok向政府請願申冤的權利，其次是剝奪了TikTok用户的言論自由，再者是削弱了TikTok的競爭力。美國曾有先例確定：短時間剝奪憲法第一修正案賦予的自由屬於無法彌補的損害，因此，此處TikTok向政府請願申冤的權利和言論自由如果被剝奪，也顯然屬於難以彌補的損害。

（二）本案中，TikTok的某些指控具有勝訴的可能性

在指控中，TikTok提出該行政命令違反第五修正案中的正當程序條款。根據先例，美國聯邦法院有權審查行政命令的合憲性。雖然涉及外交和國家安全的總統令通常不具有可訴性，但做出這些行政命令的程序本身不涉及對於外交和國家安全的判斷，則具有可訴性。

在華盛頓州起訴特朗普政府一案中，原告認為美國政府的一項針對難民和外國人的行政命令違反了第五修正案中的正當程序條款。對此，美國聯邦第九巡迴上訴法院（該法院為加州聯邦地方法院的上訴法院）認為，政府未能證明該行政命令滿足了正當程序條款的要求——沒有在限制個人出行能力之前進行通知和聽證。因此，上訴法院維持了初審法院對該行政命令做出臨時性禁令的決定。

在本案中，該行政命令允許商務部長禁止任何人就美國管轄範圍內的任何財產與字節跳動、TikTok或任何其他字節跳動子公司進行“任何交易”，從而剝奪了TikTok和字節跳動的財產權。迄今為止，原告尚未收到任何來自政府的通知，政府也沒有為原告提供任何對該行政命令做出回應的機會。

毫無疑問，公司具有法人人格，受憲法第五修正案保護。TikTok至少應該獲知美國政府賴以採取行動的非保密證據，並應享有反駁這些證據的機會。而在本案中美國政府沒有給予TikTok任何陳述意見、提出證據或為了自己辯護的機會，這背離了第五修正案所包含的正當程序，不符合憲法。這將成為TikTok在法律攻防中非常重要且有勝訴可能的關鍵點。

雖然正當程序條款包含實體和程序兩方面，但是美國聯邦最高法院認為，如果重要的程序沒有被遵守，則無需分析行政命令的具體內容。因此，我們可以認為該行政命令有可能違憲，因為它在幾乎沒有任何正當程序的情況下剝奪了原告的財產權。

（三）在衡平的考量中，TikTok可能遭受的損失將超過禁止令作出給美國帶來的損失

加州聯邦地方法院將對本案中的原被告雙方利益進行衡量。具體而言，在相關判例中，一旦“國家安全”利益的所指是具體的、明確的、有説服力的，法院就會偏重對國家安全利益的衡量。雖然司法機構堅持其有權裁定憲法對行政命令的挑戰，但實踐中，法院在很大程度上尊重總統的移民命令等國家安全政策方面的決定，不會“刺破國家安全面紗”。不過，本次對於社交軟件TikTok的制裁可能存在對《國家緊急狀態權力法案》的擴大適用，這或許會引起法院的嚴格審查。

然而，TikTok對美國的國家安全利益並不構成具體的、明確的、有説服力的威脅。無論是對於TikTok美國用户數據的泄露風險，還是對於TikTok審查機制的風險，美國並無明確證據證明這些，這只是美國的單方面設想。雖然美國的“國家安全”指控事項較多，但由於各個事項缺少具體的證據支撐，因此依然是“通常的”，而非“具體的”“明確的”。相反，如果該法令通過，TikTok在美展開合法業務的途徑被剝奪，TikTok將遭受無法挽回的損失。

（四）加州地方法院作出臨時禁止令將符合公共利益

加州地方法院還必須考慮發佈禁令是否符合公共利益，具體到本案中，法院將通過對國家安全和用户言論自由等利益的衡量，考慮發佈禁令是否對公共利益有利。

加州聯邦地方法院的上訴法院第九巡回法庭強調，對憲法權利的保護始終符合公共利益（Melendres v. Arpaio）。在本案中，被訴行政命令是不符合公共利益的，因為TikTok應用程序是一個傳輸並存儲個人通訊和信息材料的手機應用（包括用户的個人信息和其創作並在網絡流傳的短視頻信息），在美國擁有超過一億的活躍用户，行政命令必然會限制個人交流和信息材料的傳輸。

圖片來源：CBS頁面截圖

在本案國家安全的特定背景下，法院在考慮公眾利益時也需要衡量國家安全的利益。案例表明，如果對於憲法權利的違反，是基於種族、國籍等的歧視，初步禁令將更容易得到支持，本案中，如果法院認為，如字節跳動起訴狀中指控，特朗普政府並非基於善意的國家安全考慮，而是通過針對中國背景（基於國籍的憲法違反）的企業的打壓，從而有利其在2020年美國總統大選的表現，法院更有可能支持初步禁令。

根據加州聯邦地區法院臨時禁制令的四項考慮因素，TikTok非常可能在加州法院獲得臨時性禁令，取得勝利的關鍵一步。

（北大國際法學院國家安全研究小組成員：崔佳冕、鄧可欣、葛暉、吉淳、李予李、劉嘉瑩、牛犇、沈橦、王子旺、左航。）

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