反壟斷紅線劃定 平台經濟秩序重塑

11月10日，國家市場監管總局公佈了《關於平台經濟領域的反壟斷指南》(徵求意見稿)(以下簡稱“徵求意見稿”)，矛頭直指時下互聯網平台經濟領域愈演愈烈的壟斷行為。定價合理性、是否拒絕交易以及“二選一”等均有來細化至毫釐的條款。當下，互聯網平台幾乎囊括了生活的方方面面，出門旅行、支付交易、實物商品購買，各領域均有着極具話語權的獨角獸。巨頭之間和平相處以及小平台的夾縫生存、巨頭體系內的競爭和抗衡……橫向與縱向悉數上演着巨頭的平衡。

· 政策解讀 ·

1新客優惠不算大數據殺熟

打車軟件對相同客户採取不同定價，訂酒店會員比普通用户花錢更多……近年來，“大數據殺熟”行為飽受爭議。

徵求意見稿第十七條明確指出，具有市場支配地位的平台經濟領域經營者，可能會基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。與此同時，徵求意見稿也明確了四條平台經濟領域經營者實施差別待遇行為可能具有的正當理由，其中包括，針對新用户的首次交易在合理期限內開展的優惠活動等。

華東政法大學競爭法研究中心執行主任鍾剛副教授指出，明確正當理由並非是給商家可乘之機，而是遵循市場邏輯，維護商家的正常盈利空間。據鍾剛介紹，法律程序上判定“大數據殺熟”是否成立也會給予雙方同樣的舉證權利。

然而，北京市消費者協會曾在發佈“大數據殺熟”問題調查結果時指出，經營者通常以商品型號或配置、享受套餐優惠、時間點不同等為理由進行自辯，不對外公佈具體算法、規則和數據。與此相反，消費者維權則常常陷入舉證難的境地。查詢裁判文書網不難發現，曾有消費者以“大數據殺熟”為由將某外賣平台訴至法院，但因舉證難，一審二審均敗訴。

2流量限制可能被認定為“二選一”

此次徵求意見稿還將備受關注的“二選一”現象界定為限定交易行為。同時規定了認定是否構成限定交易重點考慮的兩種情形：

一是平台經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可認定構成限定交易行為。

二是平台經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平台內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

在斐石律師事務所管理合夥人周照峯博士看來，“二選一”也存在極大的通過附加不合理條件濫用市場支配地位的嫌疑。徵求意見稿第十六條明確，“以搜索降權、流量限制、技術障礙等懲罰性措施，強制交易相對人接受其他商品”“對交易條件和方式、服務提供方式、付款方式和手段、售後保障等附加不合理限制”等均構成附加不合理交易條件。

在周照峯經歷過的項目中，還存在互聯網平台利用其市場支配地位，在談判相關涉及個人信息保護的條款時，強制要求需要使用互聯網平台提供服務的企業，完全按照其規定的條款執行，即便其條款本身存在不合理的地方，也不允許修改等附加不合理交易條件的行為。

3特定個案可直接認定平台壟斷行為

“過去涉及互聯網平台的反壟斷案件非常少。之所以少，其中原因之一就是互聯網平台強調其平台有特殊性，從而在相關市場定義上做文章。” 周照峯一針見血地指出。

據瞭解，對於平台經濟領域濫用市場支配地位案件，相關市場界定通常是認定經營者濫用市場支配地位行為的第一步。周照峯告訴北京商報記者，現有法律並未明確規定如何定義相關市場，所以打官司時經常會在相關市場定義上消耗很長時間，導致進展緩慢，小企業很容易吃虧。

此次徵求意見稿第四條則明確規定了定義相關市場並非在任何情況下都是必須的，要求堅持個案分析原則。在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平台經濟領域經營者實施了壟斷行為。

對於模糊狀態下的還有涉及協議控制(VIE)架構的交易是否需要申報的問題。據鍾剛介紹，涉VIE架構的交易一直處於一個灰色地帶，法律上既沒有明確要申報，也沒有明確不需要申報，不少企業在實踐過程中，通常比較迷惑。

周照峯也有同感，他告訴北京商報記者，“之前在給一個交易做反壟斷評估的時候，就被客户告知該交易因為涉及交易的一方是VIE架構，所以不用考慮中國申報。這本身是明顯不合法的解釋，但是因為以往的實踐，給企業造成了錯誤的理解”。

此次徵求意見稿第十八條明確規定，涉及VIE架構的經營者集中，屬於經營者集中反壟斷審查範圍。經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報。

■商家

使用不同名稱規避“二選一”查處

相較於2019年9月1日起施行的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》，徵求意見稿在限定交易一則裏增加了“二選一”的表述。第十五條限定交易，分析是否構成限定交易行為時，要求交易相對人在競爭性平台間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為。

儘管“二選一”並不是法律術語，也沒有上升到法律層面，但是首次將“二選一”以文字形式寫入執法機構可參考的指南。實際上，每逢電商大促“二選一”幾乎如影隨形，電商平台全部指責競爭對手“無理取鬧”，品牌商為了表忠心紛紛明確陣營、拜碼頭。此前，阿里、京東、拼多多和蘇寧均因“二選一”多次成為輿論中心，今年愛庫存和唯品會同樣因此備受關注。

“平台多少都會讓品牌商進行排他，或是以書面的形式，或是口頭協商。”張先生(化名)在廣州經營着一家頗具規模的服飾工廠，他對於“二選一”已經習以為常，甚至還有了如何規避平台查處的心得，“用不同的品牌名字，乾脆啓用新品牌”。

此外，張先生還會讓不同平台上呈現的商品信息、圖片完全不同，設計和搭配稍作差異化處理。“因為平台的管理者也很雞賊，他們會用不同的方式搜索產品，對比各種細節，哪怕是生產信息、發貨地址等。”張先生坦言，“真的很累，但為了多一個渠道也沒辦法。”

當然也有品牌商家無懼平台諸如“二選一”這樣的無理要求。一位銷售牛羊肉的經營者向北京商報記者表示，“我們牛羊肉不愁銷售渠道，產品品質過關也有市場認可度，所以會直接忽略‘不得入駐其他平台’的要求。”在他看來，品牌商和電商渠道的關係就像是彈簧，此強彼弱，品牌影響力有限且需要電商幫助其完成冷啓動的品牌，多數還是對電商有依賴。

該負責人表示，在與各路電商合作的六年裏，對以“二選一”為代表的排他性交易司空見慣：“大促前3個月，各種要求和勸説就開始了”，“即便非6·18、雙11時期，平台負責與商家溝通的工作人員，也會暗示或明示商家不要在其他電商平台銷售相同型號的商品，甚至會直接告訴商户不要進駐”。

■平台

大數據成為託詞

隨着大數據技術日漸成熟和普及，平台對其使用引來了不少反對聲音，大數據殺熟就是代表性案例。不少消費者一致困惑出行平台的差別待遇，同一時間、同一上車和下車地點，在均不使用優惠券的情況下，結算和預估的價格出現差異。“酒店同房不同價”也是提供酒店預訂平台上的熱門話題。此外，有消費者反映，購買同一件商品時，付費會員往往要比非會員支付更高的價格。

對於上述糾紛和疑慮，互聯網平台給出的解釋包括了系統不成熟、優惠券不同、外界實際因素等，或者一口咬定“平台絕不會做大數據殺熟的事情”。儘管眾説紛紜，但大數據殺熟或許能在本次規則出台後有所收斂。

一位電商行業的分析師稱，短期來看，大數據殺熟確實能為企業賺取更多的利潤；長期來看，會透支消費者對平台和品牌的信任。該分析師認為，大數據殺熟反而是技術不成熟的體現，因為做不到公平公正，平台構建的健康的商業生態就不存在了。

此外，在限定交易中，徵求意見稿也強調了不恰當使用數據可產生的壟斷行為。限定可能通過平台規則、數據、算法、技術等方面的實際設置限制或者障礙的方式實現。一位家電品牌代理商對北京商報記者表示，店鋪就曾遇到過“搜索降權”，消費者搜索品牌時，“店鋪從第一位直接降到第三位或者更為靠後”。

他還指出，平台負責人對店鋪顯示位置靠後的説法是：店鋪排名都是大數據評估後得出的結論，搜索、成交數據等都會納入到數據統計。“這只是一種説辭，當時品牌和平台之間因在價格和產品上出現了分歧，但在另外一家平台上的商品價格更低，產品型號更新。可平台不會明説，搜索降權和流量限制，就成了變相的警告方式，對店鋪在大促期間的影響十分明顯，銷售額往往是非大促期間的1/3還不到。”