“每一個國家的反壟斷法都代表了國家對經濟、對市場競爭和技術創新的態度和治理理念。”不久前，曾任國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員的王曉曄提出了自己對反壟斷法修正草案的意見。2021年10月23日，經十三屆全國人大常委會第三十一次會議審議後，反壟斷法修正草案在中國人大網公佈，公開徵求社會公眾意見。這是我國反壟斷法實施13年來首次修正。《法人》記者瞭解到，截至11月下旬，全國人大共收到410餘條關於反壟斷法修正草案（下稱“修正草案”）的意見。
修正草案相較於2008年版的反壟斷法，法條由57條增至70條，其中不乏對數字經濟領域利用資料、演算法等方式進行排他性競爭的限制內容，同時加大了罰款力度，並增加了“鼓勵創新”的內容。
對刑事追責單獨規定
現行的反壟斷法有兩個法條提到對相關責任人追究刑事責任。第五十二條針對阻礙反壟斷調查，拒絕提供資訊、材料或提供虛假資訊和材料的人員；第五十四條則針對執法機構工作人員濫用職權，徇私舞弊和翫忽職守者。
相比之下，修正草案對刑事風險的提示更加鮮明。草案未在具體法條中對追究刑事責任進行特殊規定，而是增加了第六十七條，規定“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。
有研究者指出，現行的刑法並沒有針對反壟斷法進行專門修正，如果率先將反壟斷法與刑法進行關聯，會使得違反反壟斷法的刑事犯罪內容指向不明確。此外，是否所有違反反壟斷法的行為都該指向刑法，也有不同意見。上海交通大學凱原法學院教授侯利陽認為，能夠入刑的行為包括程式性犯罪和實體性犯罪，程式性犯罪可能適用於阻礙反壟斷調查的行為，即現行反壟斷法第五十二條的規定，但並不適用經營者集中未予申報的行為。
王曉曄表示，反壟斷法的本意應當是樹立行政執法力度，在行政領域對違法者進行強有力的打擊。單獨設立一個法條，將所有違反本法的行為都指向刑事責任，意義並不大。“我更希望看到的是針對卡特爾、托拉斯等不同壟斷形式的規制措施。反壟斷法的最大意義在於行政層面，而不是刑事層面。”王曉曄說，就實操性而言，真正夠得上入刑的反壟斷案件微乎其微。
也有人認為，草案第六十七條並不意味著擴大了對違法行為追究刑事責任的範圍。12月16日，北京郵電大學資訊經濟與競爭力研究中心主任曾劍秋對記者表示，他理解的第六十七條並不代表著將一切違法行為指向了刑事責任，“單獨制定刑事責任條款，是為這部法律樹立一條底線，也就是說，所有違反本法的行為，構成犯罪的，都要入刑。”
“鼓勵創新”需保護競爭
針對數字經濟領域的壟斷行為的規制，成為此次修法的主要內容。
現行反壟斷法施行於2008年，彼時，數字經濟和平臺經濟剛剛興起，對“數字化壟斷”並沒有針對性的清晰規定。到了2021年，隨著國家市場監督管理總局對阿里巴巴和美團兩家平臺立案調查，並處以罰款，利用資料、演算法和流量進行“數字化壟斷”成為修正草案規制的主要物件。
修正草案第十條規定，經營者不得濫用資料和演算法、技術、資本優勢以及平臺規則等排除、限制競爭；第二十二條規定，具有市場支配地位的經營者利用資料和演算法、技術以及平臺規則等設定障礙，對其他經營者進行不合理限制的，屬於前款規定的濫用市場支配地位的行為。
王曉曄則認為，我國一開始對數字經濟按照“新經濟”“新業態”對待，對其採取“包容審慎”的方式，在數字經濟推動我國經濟增長的同時，也為使用者帶來了大量便捷，於是對其涉及的個人資訊保護問題和壟斷問題並沒有很早地介入。“我相信，有關方面看到美國及歐盟對數字企業的壟斷問題嚴格監管並大力處罰之後，也意識到數字經濟背後存在的資本無序擴張等問題，到了需要認真解決的時候。”
值得注意的是修正草案第一條“鼓勵創新”四個字。有分析者指出，這是因為，獲得市場支配地位的企業，會天然地產生“惰性”，在技術研發方面失去動力，轉而成為金融玩家或投資者。
對此，中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍12月16日接受記者採訪時說：“鼓勵創新需要透過對競爭的保護來實現。一些企業一旦獲得市場支配地位，就不願意在技術創新上下功夫，而是憑藉自身的使用者數量和資金實力，以及對平臺規則的制定權，使其他技術創新者‘鷸蚌相爭’，自己卻‘坐收漁利’。這種現象已屢見不鮮。”朱巍認為，反壟斷的目的是鼓勵競爭，保護競爭，在第一條中加上“鼓勵創新”四個字，代表立法者希望透過保護競爭來保護創新，同時也希望能使大企業與中小企業之間的關係達到一種平衡。
處罰力度和方式的變化
有人算了一筆賬，稱修正草案的罰款力度是現行反壟斷法的6至10倍。
現行反壟斷法中，經營者違反本法實施集中的，將被處以五十萬元以下罰款；修正草案則規定，經營者違反本法實施集中，且具有或可能具有排除、限制競爭效果的，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款，不具有排除、限制競爭效果的，則處以五百萬元以下罰款。
現行反壟斷法規定，違反本法達成並實施壟斷協議的，處以上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下罰款，尚未實施壟斷協議的，處以五十萬元以下罰款；修正草案的規定則是，達成並實施壟斷協議的，處以上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，上一年度沒有銷售額的，處五百萬元以下罰款，尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處三百萬元以下罰款。
同時，修正草案加大對個人的處罰力度，對拒絕提供材料，阻礙反壟斷機構調查的個人，處以五十萬元以下罰款。而現行反壟斷法的規定是，處以兩萬元以上十萬元以下的罰款。
此外，修正草案第六十三條還單獨規定了懲罰性條款，對情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重後果的違法行為，處以上述規定的兩倍以上五倍以下的罰款。
對此，朱巍認為，舊法側重於“管”，而不是“罰”，是基於當時我國壟斷行為主要集中在行政壟斷領域，而非市場領域的現實而定的。“而如今，我國的市場自由度更高，市場壟斷者也更加強大。”他告訴記者，在個人資訊保護法制定過程中被高度參考的國外法律，如歐盟的《通用資料保護條例》，也被修正草案所參考。“歐盟法律的罰款金額也參照企業上一年度的全球營業額，在2000萬歐元和營業額4%之間取較大值，相較於舊法規定一個固定的數字，按比例罰款的方式更市場化。截至目前，谷歌和亞馬遜都收到了數額不菲的罰單，在市場經濟條件下，處罰力度要讓企業感到‘疼’，才是合適的。”
也有人認為，提高上限並不意味著將會有那麼多的頂格甚至加倍處罰。王曉曄對記者說：“新法提高了處罰上限，但我相信不會有那麼多企業真的會按照10%的比例被處罰，按照二到五倍的數額被罰款更是少之又少。這一點也可以參考歐盟的做法，企業被罰之後再度發生壟斷問題，處罰額度才會翻倍，一般不會第一次就罰得很重。”
作者｜《法人》全媒體記者 銀昕
來源｜法治日報
編輯｜韓玉婷 劉丹 丁兆汝