合夥指南| 作者：李立律師
這是李立律師部落格和合夥指南公眾號第530篇文字
1.27億被佔用2年半，股轉合同解除；股權收購這種坑怎麼避免
一
做生意，做收購，資本運作，本是商業裡的家常便飯，有賺有賠也很正常。但是，人和人之間是有差別或差距的，所以才有了競爭上的優勢和劣勢之分。
這裡面一部分是時運的關係，時機、大勢、運氣，正好撞上並跟隨了，有時比個人努力更關鍵。另一部分因素，主要是取決於判斷和處理事務上的手段和能力的差異。
做律師這20多年，最常聽見的話裡，有一個詞是經常出現的，那就是“風險”。在風險這件事情上，你能看到一種奇特的詭異的現象，充分顯示了人性中有些矛盾和好玩的地方，包括我本人，在理性控制稍弱的場合裡也會這樣不由自主的發生這種現象。是一種什麼現象呢？
因為我的專長和服務領域主要集中在非訴訟的公司法、股權、合夥、收購併購、上市這類業務中，所以，我的服務方式基本上是以一種諮詢顧問的形式出現的。因為這些的服務角色定位，所以企業家們來找我商量事情的時候，經常會不由自主地直接或間接地提出一個要求，那就是透過我的服務能夠為他們某項事務的操作免除法律風險。
按說這個要求雖然有點絕對，但大體上還不算太怪，但是隻要企業家們把這個要求當作重點，那麼最後就會進入一種對於所有的“風險”極其敏感的狀態，他會越來越關注所有的風險點，進而希望能夠事先做出所有的預防或者是保證。
比如說，一份最普通不過的合同。某位企業家只要提出希望法律顧問要防止合同對方違約的要求後，無論這位律師或法律顧問或公司法務絞盡腦汁，無論設計多少相關的合同條款，這位企業家總是覺得無法保證對方一定不會違約，總覺得這個風險是沒能有效進行規避。
當人思考一個問題，選擇的點是很要緊的。有些點看上去沒毛病，但是鑽下去之後會因為人性的原因造成奇怪而扭曲的思想。
其實，誰能夠在一份合同簽訂之前完全保證對方不違約呢？要做到這一點，理論上只有一種可能，那就是不去簽署 這份合同。可是，這還是在做生意嗎？
有意思的是，能夠出來作為企業領導開辦或經營一家企業的人，在性格里通常有2種特色：通常更謹慎，通常也更大膽。特別是對商業風險的敏感度和承受力方面，企業家們是有更大的承受力的，並且願意去做一定的冒險，只要最壞的結果自己能夠承受那個代價就行。
可就是這樣創業或領導企業的人，居然向律師提出了要對商務活動採取避免任何風險的要求。一個明知道這是做不到的人提出要求，讓法律顧問要做到。這實在是太奇怪了。
當然，經過我的諮詢服務，其實大部分的客戶最後都可以準確理解法律管理在商事活動中的合理作用。一個好的商務型的法律顧問，對風險的控制和管理是基於商務計劃本身的目標和內容具體而定的，特別是要看客戶想要或者能夠承受怎樣的風險，還要看合作各方的強弱關係。最終，透過法律服務，協助企業在合理的範圍內取得最好的效果，並且儘量促成交易。但是，無論如何，沒有必要只盯著風險而一心想要去消滅它們，那就像是唐吉訶德戰風車，就像是誇夫追日。
又扯遠了，回到主題。
主題寫的是一個坑，一個股權收購方跳下去的大坑，而且我看著覺得他摔得不輕。宣告一下：這個股權收購不是我協助操作的。
要說避免風險，我覺得真正需要避免的是掉入大坑。今天就來聊聊這個大坑。
二
事實經過，我這裡簡單點歸納：
一家公司透過股權的方式100%收購目標公司的股權，然後成為這家目標公司的100%控制人。
股權轉讓的對價是現金+股權。也就是受讓股權的一方會拿出自己持有的其他公司的股權作為一部分對價。當然，主要是現金為主。
支付股權轉讓對價，在合同中規定了幾個階段。第一個階段就是辦理了股權轉讓登記後。
事實上，股權轉讓登記都辦理完成了，在法律上，股權受讓方已經成為了這家目標公司的股東了。
然後，就在股權轉讓登記完成後一個月開始，這家目標公司的核心資產（房產）不斷被法院查封，好多的債權人都是受讓人沒有事先知道的。最後，核心資產被法院強制執行用來還債了。
於是，受讓人，也是收購方，向法院起訴要求解除股權轉讓合同，把目標公司的股權迴轉給出讓方，出讓方返還自己的股權轉讓對價，並且要按照股權轉讓合同的規定支付5000萬元的違約金。
在案件審理過程中，雙方的庭上的爭議也是很多的。其中，關於有沒有嚴重違約，股權出讓方，也就是目標公司的老股東是持異議的。老股東認為，公司已經轉到新股東名下，所發生的法院查封什麼的與自己無關。這理由聽起來就比較“硬”，不是堅硬，是生硬。
法院最後是判決解除雙方之間的股權轉讓合同，相互返還，你還我股權，我還你轉讓對價，另外還判決老股東支付2500萬元的違約金。違約金合同裡規定是5000萬元，老股東在庭上認為這個違約金數額明顯高於損失，要求法院酌情降低，然後法院就根據綜合情況給降了一半。
在關於違約金的認定，二審的判決書裡是這麼說的：
……關於恆嘉投資、呂品主張的5,000萬元違約金，《框架協議》第15.2條有明確約定。對此，海抗中醫藥公司、于山除否定性抗辯外，亦提出了違約金計算標準過高的單一性抗辯。結合《框架協議》的整體內容，一審法院認為，該5,000萬元違約金的初始設定，對應的合同總價款為5.33億元，後經《補充協議2》變更為2.7億元；恆嘉投資、呂品實際履行支付的價款計1.27億元；恆嘉投資、呂品未證明其因對方違約遭受的損失且與約定的違約金相適應。同時，結合恆嘉投資、呂品的預期利益及海抗中醫藥公司、于山的過錯程度，一審法院確定海抗中醫藥公司、于山應支付的違約金調整為2,500萬元。
……
為履行《框架協議》，恆嘉投資、呂品已陸續投入了1.27億餘元的現金。從2018年6月28日簽署《補充協議2》計算至今，上述資金已被佔用約2年半時間，考慮到資金佔用的成本和利息損失，一審法院將違約金調整為2,500萬元，並無不當。
注意，二審法官說，股權受讓人投入了1.27億餘元的現金，這些資金被佔用約2年半時間。其實吧，根據經驗來看，到判決真正執行到為止，這些資金被佔用的時間一定遠不止這些時間，因為對方拿這些錢就是去還債或堵資金窟窿去了，本身就是缺資金的，強制執行效果如何，還是很難說的。
讀了這麼一個案例，看到別人掉進了這麼一個大坑，我們除了像讀個故事一樣，興許可以想想自己未來怎樣避免掉入生意場上的大坑呢？
三
假如要說關鍵點的吧，那麼在上面這個案件中，收購方對於這家目標公司的“隱性債務”是在收購前沒有查清楚的，或者說，假如無法查清楚的情況下，沒有一個有效的風險對沖或減緩的措施被設計出來。
並不是所有的隱性債務都可以事先被調查出來，這才是它為什麼叫隱性債務的原因之一。對付這種可能的大坑風險，應當的思路有2種：一種是想辦法調查出來；二是想辦法用其他手段去對沖或緩解風險。
在上面這個案例中，收購方並不是全然沒有辦法去防止這樣的大坑，只是忽視了，或者說沒有得到這方面專業的協助。在判決書中的內容可以看出，唯一的對抗這個風險的手段，只是解約和違約金。這種應對手段，嚴格來說，就是事後救濟。凡是事後救濟，通常都不是優選策略。
什麼叫事後救濟？就是發生火災後，消防隊的滅火措施和能力。而真正的防大火，工夫全都放在事前和日常之中。消防部門的重頭工作是防火而不是救火，所以才會有消防安全的各種審批制度，所以才會有日常防火培訓和日常檢查的工作。
救火能力當然也重要，但總是會有損失的，很可能也是大損失。就像前面說的案例，收購方雖然透過訴訟的方式救了火，但是損失顯而易見的慘重。大額的資金被佔用2年半以上，損失得可不止是資金成本，而且還有更大的商業機會成本的損失，這部分損失無法計算，但是更巨大。而且這場火還沒完全熄滅，要等到款項全部透過法院強制執行後才能結束。
走路不怕坑，但要繞開大坑，坑裡摔一下還可以爬起來，最怕是腦子裡有坑。
