童德華 中南財經政法大學刑事司法學院教授，博士研究生導師。
內容摘要
非法經營罪在實踐中存在擴張適用的傾向，被認為是“口袋罪”，對其司法適用有必要進行限縮。傳統限縮方法是採取等價解釋，但無法對該罪的規制目的予以合理解釋。立法者在創制該規範之際並無明確的目的預設，且可能希望該罪的規範保護範圍透過自發方式在司法中生成。在整體法秩序發展之中，基於經濟、法治等外部系統的變化，非法經營罪除了要保障行政許可制度之外，還應越來越關注對市場調整方式的現實保障。行業性的合規制度作為市場調整的方式，將成為判斷非法經營罪的根據。
一、問題的提出
“從被取消的投機倒把罪名中分解衍生出的非法經營罪”, 是為了改正1979年我國《刑法》中投機倒把罪的“口袋化”問題而形成的。因此，非法經營罪具有口袋罪的基因，現行我國《刑法》第225條對非法經營罪的規定也證明了這一點。該條第4項的行為要件，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營活動”，具有開放性的特徵，導致其在實踐中不僅成為該罪的兜底性條款，而且也逐漸導致非法經營罪成為經濟犯罪的託底性罪名。正因如此，非法經營罪招致了學界的批判，認為其依舊未能擺脫“口袋罪”的痼疾。當前對非法經營罪的研究主要限於如何合理限縮其適用範圍，主要路徑也是較為明確的：其一，怎樣釐清本罪客體或者法益；其二，如何正確理解“違反國家規定”；其三，如何正確理解作為兜底條款的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營活動”。進一步研究可以發現，這三個焦點之間也存在互為依賴的關係，它們都旨在發現該條“國家規定”的本來含義。如何闡釋這一現象，明確非法經營罪的規制目的及其範圍，這個爭議由來已久且遲遲無法形成共識。這一現象說明，可能需要對傳統研究方法予以必要檢討，且需要將研究視角從客體適度轉向主體。很顯然，由於立法本身的結構性原因，試圖用刑法教義學的解釋方法探求非法經營罪相關概念的“真義”，幾乎是不可能實現的。穩妥的方法是，基於刑法教義學的研究結果，並結合刑法社會學的秩序生成理論，檢視非法經營罪的歷史緣由與現實困境。一方面，為司法機關運用非法經營罪裁判尋求合理根據；另一方面，有助於調整該罪的立法目的和保護範圍，進一步完善刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”的立法體系。
二、非法經營罪保護範圍的擴大
非法經營罪的立法，無疑受到了罪刑法定主義的影響。根據罪刑法定主義中的立法明確性要求，1979年我國《刑法》中的投機倒把罪由於規制目的過於含糊、保護範圍過於寬泛而飽受批判。1997年修訂我國《刑法》時，立法機關已經形成了如此認識：“根據社會主義市場經濟發展的要求，需要規定的犯罪行為，儘量分解做出具體規定。……不再籠統規定投機倒把罪。”在市場經濟秩序尚在初創、刑事法治化剛剛開啟的特定歷史時期，如何踐行罪刑法定原則的明確性要求，將投機倒把罪中一些確實具有嚴重社會危害性的行為以明確方式規定下來，對立法者無疑是一個巨大的考驗。理想最終讓位於實踐要求，考慮到當時我國處於社會變革時期，“倘若有的條款一點‘口袋’都不留，可能不利於及時打擊花樣翻新的經濟犯罪，也不利於刑法典的相對穩定”。根據原則性與靈活性相結合的法律工作指導理念，立法機關最終選擇了限制性地保留“其他的”兜底條款這樣的立法方法。
在1997年修訂後的我國《刑法》關於非法經營罪的行為方式一共有3項。除了第3項為兜底條款之外，第1項和第2項具有一個很明顯的共性，即非法經營罪立法保護的法益為國家經營許可制度。然而，立法與實踐的矛盾也很快顯現出來，因為我國的市場經濟體制改革方向與經濟犯罪的趨勢形成了對沖態勢：一方面，行政許可的範圍在總體上不符合市場經濟體制建設的要求，減少行政許可專案勢在必行；另一方面，一些新型經營方式大量湧現，嚴重的經濟糾紛也隨之發生。因為其牽涉面廣、涉案受害人人數多、涉案資金大或者事發環境特殊，成為不得不動用刑法加以特別應對的現實難題。在此背景下，立法機關和司法機關都不得不對非法經營罪的保護範圍進行擴張。
在立法上，1999年《刑法修正案》第8條將非法經營罪第3項修正為“未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務的”，而原來作為兜底條款的第3項則變更為該條第4項。2009年《刑法修正案（七）》再次將該條第3項內容修改為“未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”。
在司法實踐中，公、檢、法三個機關都分別或者相互聯合釋出過有關規定，如最高人民檢察院和公安部曾出臺一些檔案，將其他一些行為，如非法經營銷售國內機票、非法倒賣陳化糧、生產銷售“偽基站”裝置等定性為非法經營。僅僅以最高人民法院單獨或者聯合其他單位釋出的司法解釋為例，就可以看出司法實務上是如何運用該第4項規定本身的“餘地”進行擴張適用的。第一，1998年將公司、企業或者其他單位，違反有關外貿代理業務的規定，採用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據，為他人向外匯指定銀行騙購外匯，達到一定數額的行為定性為非法經營罪。第二，1998年將違反國家規定，出版、印刷、複製、發行特定內容的非法出版物，嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，以及非法從事出版物的出版、印刷、複製、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重的行為定性為非法經營罪。第三，2000年將違反國家規定，採取租用國家專線，私設轉接裝置或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的行為定性為非法經營罪。第四，2002年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱：“兩高”）將在生產、銷售的飼料中新增鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是新增有該類藥品的飼料，情節嚴重的行為定性為非法經營罪。第五，2003年“兩高”將違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價，牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為定性為非法經營罪。第六，2005年“兩高”將未經國家批准擅自發行、銷售彩票構成犯罪的行為定性為非法經營罪。第七，2019年“兩高”將違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的行為定性為非法經營罪。第八，2020年“兩高”和公安部、司法部將在疫情防控期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，嚴重擾亂市場秩序的行為再次明確為非法經營罪。
以上刑法制度的變遷說明，即便承認非法經營罪立法以經營許可制度作為保護法益的出發點，但隨著國家對市場經營治理方式的轉型和市場經營主體的結構性調整，以及在許可經營行業與非許可經營行業之間本來就存在的可通約性，已經敲破了許可制度的刑法保護外殼，以維護經營許可制度為初衷的立法邏輯的根基業已動搖。例如，在防疫期間，哄抬特定物價的行為並不觸及經營許可制度，但是司法解釋將其認定為非法經營罪。此外，在司法適用中，該罪的擴大化和泛化趨勢更為明顯，具體表現為將大量新型經濟案件作為非法經營罪進行司法規制，如經營網遊外掛、經營群發簡訊業務、利用POS機套現、經營黑網咖、經營黑加油站、發放“高利貸”、經營小產權房、違規辦學等等，都作為非法經營罪。這表明非法經營罪的保護範圍存在擴大化的現象。
三、非法經營罪規制目的反思
（一）規制目的及其生成原理
基於上述現象，很多觀點傾向於認為，非法經營罪法條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定，在司法實踐中的運用具有“口袋罪”傾向，不利於罪名的認定及相關法益的維護。這種觀點旨在維護刑事法治，其出發點無疑是值得肯定的。然而，其結論以及得出結論的方法是否過於簡單和草率呢？當前司法現象是否能證明，非法經營罪規範的實然保護範圍真的突破了其應然的保護目的呢？
首先，規範目的是與規範保護目的具有關聯的概念。規範保護目的本是客觀歸屬理論中使用的概念，如德國學者耶塞克認為，如果結果存在於被侵害的規範保護的範圍之外，那麼結果和被侵害的法規之間沒有任何關係。其實除了客觀歸屬性分析之外，在刑法解釋的很多場合，還需要結合具體刑法規範的保護目的及其範圍來進行分析。例如，賣淫原指女性透過與他人發生性關係的方式收取金錢，但是組織賣淫罪規制目的是禁止組織多人賣淫，以此牟利擾亂社會管理秩序，如果根據賣淫的本來意思將被組織的物件限於女性而不包括男性的話，就無法全面實現刑法規制的目的。因此，立法解釋基於規制目的對其範圍作了擴大解釋。
其次，刑法規制目的不等於刑法立法目的，特別是不等於立法者的立法意圖。我們不否定立法者在創制刑法規範時會預設規範目的，但是，這種預設目的會在社會發展的長河中被侵蝕和改變，所以，主觀性目的解釋試圖發現立法者的意圖，是無法企及的任務。解釋的目標主要是法條可能具有的意義，而不是法條本身承載的立法者意思。“可能具有的意義”意味著刑法規制目的是刑法規範在實踐中自發生成的現實目標，刑法規範保護範圍則是基於刑法規制目的而形成的規制事由，即哪些事由受到該規範限制，哪些事由不在規範限制的範圍之內。非法經營罪中的“國家規定”的指向性無疑是十分模糊的。雖然我國《刑法》第96條對此有專門規定，但是我國特殊的社會治理體系和結構，導致“國家規定”的種類繁多，涵蓋面廣，幾乎涉及生產經營和社會生活的方方面面。因此，必須根據秩序形成的機理考察規制目的形成。如果說刑事違法性的本質是行為的法益侵害性，那麼，刑法保護的法益就是刑法規制目的之所在。
最後，探求規制目的的生成原理有助於我們克服傳統解釋方法的缺點。
第一，秩序生成原理具有其科學合理性。在秩序如何生成的問題上，存在著法國的建構主義與英國的經驗主義兩種截然不同的分析進路。前者認為秩序是人為設計的，後者認為秩序是歷史演進的結果。哈耶克認為，“各民族於偶然之中獲得的種種成就，實乃是人的行動的結果，而非實施人的設計的結果。”所以，“政治秩序，絕不是一般人所想象的條理井然的智識的產物。”筆者認為，哈耶克的秩序生成理論承認人的理性的有限性，他反對濫用理性卻並不排斥合理運用理性，其理論前提和結論較之那些認為制度起源於人的理性建構的“烏托邦”理論，更有助於促使我們細緻深入地考察法律演變所受到的種種影響，從而穩妥地展開法律實踐活動。這需要考慮到在秩序初定之際和之後的差異。某種秩序往往發軔於社會的突然轉型或者緊急事態的發生。在特殊時期人們必須根據理性的方式建構性地設計相應的制度。當然，由於制度設計時的客觀原因，它更接近於制度雛形。制度雛形經過一段時間的試執行和檢驗，或因實際價值不大而被廢棄，或還需要持續的長期運用，但因其本身還有缺陷，為了制度的穩定有效推行，就不宜用建構方法對其重新設計，而是結合現實條件、變化和需要，進行自我調整和完善。可見，建構主義對於社會轉型之際和緊急狀態等非常態社會結構下的立法創設具有積極推進作用，而自發生成理論對於社會常態結構下的立法完善具有有效引導作用。無疑，非法經營罪規制目的具備初始建構和後發生成的雙重色彩。
第二，秩序生成原理賦予罪刑法定主義和刑法謙抑性評價的現實張力。罪刑法定原則和刑法謙抑主義是現代刑法學中不容否定的基本要求。當然，實踐如何操作才能被認為遵循了這兩個基本要求卻並不是那麼容易判斷的。我們尤其要警惕標籤化論證方法，這是當前刑法生態中的一種奇怪的現象。在很多場合，司法裁判被貼上違反罪刑法定原則或者謙抑主義的標籤。雖然不能說所有的標籤都是錯誤的，但是很多標籤論對案件具體事實和背景缺乏必要分析。貼標籤者往往根據理想化情境和一般方法對司法實踐出具“診斷結論”。至於如何做既可以滿足這種理想要求，又能有效應對現實的犯罪問題，則不在他們的考慮範圍之內。之所以會出現這種問題，一是因為罪刑法定原則和刑法謙抑性具有刑法正確性的含義，反對“標籤化”有反對罪刑法定和刑法謙抑主義之嫌；二是因為罪刑法定和刑法謙抑主義具有刑法思想的啟蒙意義，因此也具有較大的吸引力。任何法律都是在完美理想和殘酷現實的夾縫中艱難運轉的，刑法司法一味迎合殘酷現實的需要就會變為醜陋的工具，一味迎合完美理想的情懷也註定會成就不理想的現實。秩序生成原理透過實踐的檢驗和自發淘汰，能克服價值上的偏見和認識上的謬見，促使我們更多關注秩序的現實意義和合理性。
第三，秩序生成原理能彌補傳統解釋易與現實發生衝突的問題。反省與批判是理論研究固有的品格，對於刑法立法與司法判決給予理論批判是必然的做法。我國刑法學研究中也不乏這種傳統。當一個司法判決與法律規定或者教義方法不能完全保持一致時，那麼該判決必然會受到理論研究上的批判。然而理論批判不等於否定，如果僅僅因為司法裁判與立法或者刑法教義不一致而在理論上對其加以簡單的否定，在很多時候未必有意義。有助於刑法理論創新的路徑是，從對司法裁判的批判中發現刑法理論的不足，以新的知識元素推動刑法立法理論和教義理論的發展，或者說，理論研究在批判的時候應當從司法判決中發現刑法教義中所未曾把握到的有價值的因素。採取教義學方法在原地打圈圈的研究，的確有助於我們提高邏輯自洽性分析的精度和準度，但卻很難發現促使非法經營罪規制範圍調整的背後動因，很難提高邏輯分析的現實效度。對非法經營罪的全面理解必須建立在對其立基的社會經濟制度和社會管理制度的分析之中。
第四，理論效度呼籲秩序生成原理。理想只有在實踐中獲得張力才能證明其價值，過於理想化的觀點因為脫離歷史與現實的情境性分析，其價值往往只能停留在口號中。這恰恰是當前罪刑法定原則和刑法謙抑主義在刑法研究中“標籤化”問題之所在。任何成文法囿於建構過程的種種侷限性而存在缺點，不可能對現實生活發生的所有事務予以完整和準確規制；犯罪人也不可能按照刑法立法和刑法解釋學的標準版本來實施犯罪。犯罪行為事實與刑法概念之間始終存在如何涵攝的問題。此外，任何法律一旦公佈，立法者都已經隱退到法律生活舞臺的幕後，立法本身所預設的目的往往很難具有絕對的實踐指引意義，法律概念之含義在更多場合是司法者與參與人之間依據一定規則對話、論辯而生成的結果。因此寄希望於立法者提供精準服務的企圖是不現實的，而且也未能注意到立法者在立法過程中所遭遇的種種困惑和干擾。在非法經營罪的立法過程中，既然立法者在刑法中只能提供“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這樣的立法選擇，說明立法機關內部對該罪的立法目的也存在爭議，刑法對非法經營罪並無明確的目的預設；既然立法者已經提供了這樣的立法選擇，還說明立法者希望司法機關能合理處理實踐中可能出現的種種在立法時難以想象的問題，希望透過自發生成的方式現實把握該罪的規制目的。
（二）非法經營罪規制目的的生成方式
某個具體罪名立法規制的目的，可以由該犯罪所侵害的法益體現出來。依據傳統思路，在絕大多數學者看來，必須明確非法經營罪的保護客體或者保護目的，因為“不確定的法益侵害不僅無助於在解釋中限定口袋罪的擴張，反而使其更理直氣壯”。
由於對理論精度和準度的偏好大於對理論效度的重視，我們遺憾地看到，非法經營罪立法以來，關於其客體就存在多種不同理解。在早期，有的學者認為該罪客體是整個國家經濟活動秩序，有的學者認為是市場交易秩序，還有的學者認為是市場準入秩序，有的學者認為是市場管理秩序，有的學者認為是特定商品經營、經營許可證制度，特定行業准入制度以及其他特定的市場管理秩序。之後受法益侵害學說的影響，有的學者明確主張該罪的法益是國家特許經營制度。也有學者認為，前述超個人法益的理解存在片面性，不足以準確解釋本罪的規制目的和範圍，認為非法經營行為還應注意到對普通民眾的財產利益的侵害和威脅。關於非法經營罪的客體之爭說明了兩個問題：一是研究者未能把握到立法的“真正意圖”，二是該罪所侵害的客體可能本身就不確定。為此，我們需要調整以往的思路。
首先，改變立法者意圖預設具有確定性和可把握性的觀點。研究者試圖發現的“立法意圖”，不過是個人基於自我經驗和價值訴求的理解，自然難以避免理論上的論爭。不可否認，理解和解釋能促進論辯和共識，上述爭議的確推動了客體認識的明晰化。然而，建立在邏輯自洽性分析之上的認識能否接受現實性與合理性的檢驗呢？由於我們可能沒有意識到非法經營罪立法目的預設的闕如，卻試圖再現該目的，這種做法可能導致了邏輯分析前提的錯誤，因此以往的方法吃力卻不討好。
其次，改變規制目的客觀上存在於規範條文之中的觀點。例如，對該罪保護目的究竟是隱含在“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”還是“違反國家規定”之中，或者同時隱含在兩者之中，以及兩者之間是何種關係等問題，有學者認為兩者屬於同義關係，據此，認為其並無實體意義。顯然，“違反國家規定”是構成非法經營罪的前置條件，它具有指引我們識別“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的作用，兩者各自具有獨立的意義。前者透過行為的形式意義表徵行為的行政違法性，後者則是透過行為的實際內容表徵行為的社會危害性或者刑事違法性。因此，即便非法經營罪的保護目的隱含在行為所違反的“國家規定”中，但是從現象上看，“國家規定”也需要從“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”所侵害的法益或者保護的客體中體現出來。這種分析的意義在於釐清邏輯關係，明確研究進路。上述解釋的邏輯前提存在問題，它混淆或者基本混淆了“違反國家規定”與“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的關係，沒有關注到前者對後者必然存在的指引作用，所以最終為等價解釋所支配。個別學者雖然注意到這個問題，並認為非法經營罪口袋化的立法原因是，“違反國家規定”的立法規定缺乏具體指引性，而且該第4項的行為型別也存在空洞化問題。這個判斷有助於我們在國家規定指引性的不明確與行為型別的空洞化之間建立某種聯絡。因為前者是後者的前提，如果前者的指引性明確，那麼在相關規定中的行為型別本身應該是明確的。正因為前面規定的指引性不明確，導致我們無法根據具體的法律樣本進行有針對性的判斷，從而表現出行為型別空洞化。進一步說，在上述觀點中暗含瞭如下問題：第一，該罪立法技術遺留的問題具有一定相對性；第二，基於非法經營罪的擴張適用而將該罪貼上“口袋罪”的標籤，存在汙名化之嫌；第三，運用刑法教義方法進行等價分析無助於提升該罪規制目的的明確性。
再次，不應當苛求“國家規定”的明確和具體。一方面，其明確性表現為我國《刑法》第96條對其做了立法解釋，所以學界承認我國刑法對“違反國家規定”做了必要解釋。另一方面，其不明確性則體現在兩方面。第一，在實踐中出現的擴張適用問題，導致有學者主張應嚴格限制我國《刑法》第96條的內容，嚴格執行立法與司法解釋，且有必要在總則中對“國家規定”予以明確規定，“加上對中央部門規章的涵蓋”。然而不能將這個問題歸咎為立法不明確，由此引發的問題應當從刑法適用上尋找根源。第二，立法遺留的不明確問題並非不存在。非法經營罪的前提是違反前置法，但是前置法是特定法律還是其他相關法律？有觀點認為：“能夠涵蓋刑法分則規定的行為型別的國家規定條款，才是刑法上的‘國家規定’。”這顯然無助於我們分析非法經營罪的相關概念，因為它忽視了刑法與其他法律的行政刑法之間的關聯問題。在我國刑法立法體系中，由於單一法典化的立法方法導致行政刑法與刑法典之間存在法條的相互依賴，最終反而造成了規制範圍空洞化的問題。它具體表現為，行政法一般性地規定諸如“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，而在刑法之中對行政犯則普遍採用引證罪狀，將行為所違反的規定反過來指向行政法律。問題在於，在新近的行政法律立法中，因為附屬刑法的虛化，刑事司法實務工作者實際上很難判斷哪些行為屬於行政違法，哪些具備刑事違法，由此發生了行刑對接問題：它們是刑法與行政法的整體對接，抑或是刑事規範與行政規範具體條文的對接呢？類似非法經營罪的立法，因為僅僅規定了“違反國家規定”，其前置法的指向性極為寬泛，嚴格上都不能被作為引證罪狀理解。正是因為這個原因，“違反國家規定”固然可以為該罪提供抽象上的指引性，所以要求在刑法中加以進一步明確，如在我國《刑法》第225條第1項至第3項之間提供二級具體指引性規範，否則在該條第4項中就會缺乏明確具體的指引性規範。因此如下觀點還是應當被肯定的，“《刑法》第225條理應系統地將未經許可而經營某些重要行業的嚴重違法行為型別化，清楚明白地表述出那些值得刑法處罰的違法經營型別”。
最後，不應對主客體認識模式下的等價解釋和體系解釋理論有過高期望。
第一，在立法預設目的不明的情況下，我們很難預期立法對行為的實質內容在型別上給予更為具體的設計。為了解決這個問題，刑法教義學的方法是，採取等價解釋原理根據前3項規定把握第4項的規制範圍。如關於非法經營罪中的“其他非法經營活動”的理解，通行做法主張根據該罪的保護法益，即特殊經營制度進行等價解釋。等價解釋原理在於，當刑法規範的同一法條中同時存在兩個不同的行為結構時，由於適用罪名和法定刑罰的同一性，因此必須對這兩個行為結構的價值進行等質或者等置解釋。根據這一原理，非法經營罪雖然採取了所謂的兜底條款，但是如果結合國家經營許可制度進行等價解釋的話，那麼其規制範圍還是很明確的，據此可以說該罪實際上割除了“口袋化腫瘤”。然而，假如真的可以應用等價解釋進行分析的話，在國家經營許可制度的範圍之內，該條所列舉的前三種行為方式存在的價值和意義反而就存在危機了。因此，這進一步表明了該罪立法之初的目的是空白的。
第二，即便國家經營許可制度是明確的，該法條內部的等價解釋也註定會失敗，因為國家的經營許可與經營主體資格、經營條件和經營物品的範圍有關。“其出發點是保障國家經濟安全，維護國家和人民的重要經濟利益，以及維持市場經營的正常秩序。”通俗而言，在現代市場經濟形態下，法益保護應當偏向於“市場經營管理秩序”的雙重法益，即對各種交易行為有雙重任務，既要發揮市場調節的“無形之手”，又要確保國家調控的“有形之手”。既然“有形之手”可以透過國家經營許可制度的方式得以保護，那麼“無形之手”又應當透過什麼方式得到保護呢？這或許需要根據體系解釋作進一步的補充解釋。
第三，體系解釋雖然有助於我們在刑法內部體系中更全面地把握非法經營罪的規制目的，但是其作用也是有限的。如僅僅從字面上看，一切不法經營活動都必然違背國家規定，也自然會擾亂市場秩序，因此都可以納入非法經營罪這個罪名之內。在此意義上，我國《刑法》分則第三章中的大部分罪名都完全可以囊括在非法經營罪之內，從而失去其存在的必要性。運用體系解釋，可以較好地確定非法經營罪與其他經濟犯罪的關係，它們有的屬於法條競合關係，有的屬於實質競合關係，有的可能構成其他罪數關係。總之，體系解釋可以將非法經營罪和其他罪名的關係做較為合理的區分。不過，體系解釋最終可能還是以等價解釋為基礎，依舊存在為刑法教義所難以迴避的侷限性，特別是難以顧全刑法與其他法律體系之間的保障與被保障關係，這種關係也許正是非法經營罪存在的價值所在。例如，僅僅將非法經營罪作為其他經濟犯罪的“備胎”或“補漏手段”，那麼在法律沒有明確規定的情況下，就可以將販賣盜版光碟、外匯以及非法傳銷的行為納入非法經營罪的規制範圍中來。為何立法機關偏偏“節外生枝”，另行規定更為明確的罪名以打擊此類犯罪呢？或許其背後的原因是，該罪所規制的經營活動必須以國家法律、法規所規定的限制性經營活動為前提，包括允許個人經行政許可准入而未經法定程式批准或許可的情形。為法律、法規所嚴令禁止經營的行為絕無成立非法經營罪的可能，這也是《中華人民共和國刑法修正案（七）》將我們通常說的“拉人頭”、“收取入門費”單獨設立為“組織、領導傳銷罪”，不再以非法經營罪定性處理的主要原因之一。
總之，每一種特定活動的意義可以由習俗和它的目的來解釋。規範的目的只能生成於特定語境之中。筆者並不認為上述刑法教義學解釋方法可以解決全部問題，事實上還有更為棘手和明顯的問題有待做出合理解釋。如在《預防傳染病解釋》和《懲治妨害新冠防控意見》中，為何將一般非特許經營專案的經營行為在特殊時期作為非法經營罪定性處理？根據等價解釋或者體系解釋，這個問題都難以被合理解釋，這說明刑法教義學方法只能提供有限的幫助。刑法教義學方法的現實機能之所以有限，是因為它沒有考慮到刑法規範的目的在實踐中也存在超出立法預期的可能性，甚至存在走樣的可能性。除此之外，法律常識也可能成為一種推動立法理想發生演變的因素。
四、經濟法秩序對非法經營罪保護目的的塑造
非法經營罪處於具有立法上的難以明晰性卻又無法放棄的尷尬境地，就如有的觀點所稱那樣，“本罪既不能廢除也不能分解，且不能廢除兜底條款”。該觀點指出了非法經營罪立法的客觀事實以及司法回應的必然性。為了闡釋這個問題，姑且承認國家對經營的管制或者行政許可制度是非法經營罪的目的預設，但是這種預設是否會因為經營許可制度的變化而受到影響，從而導致其本來的目的性不再那麼主要和明確呢？
（一）經濟法秩序對非法經營罪規制目的的歷史塑形
根據整體法秩序原理，國家經營管制方式對非法經營罪產生了內在影響。國家經營管制從程度上可分為普遍管制和經營許可兩種方式。前者是對經營活動實行全面管理；後者是依據國家法律規定，從事某些行業經營必須得到有關主管部門許可的一種管理措施。一般而言，得到了有關主管部門發放的經營許可證，就代表可以合法從事特定行業的經營活動；反之，在必須取得而未取得經營許可證的情況下從事經營活動的，就屬於非法經營。非法經營罪的保護目的必須適應國家治理體系與治理能力現代化建設的趨勢，具體而言要適應政府職能改革和轉型的趨勢。經營許可制度是國家治理的必要手段，即便在以自由經濟體制著稱的美國也有“政府管制或者政府規制”, 我國自然不例外地也存在經營管制。在不同國家、不同地區，由於市場經濟制度成熟程度不一，法治水平也有差異，導致經營許可制度在各國經濟治理中的地位是不一樣的。根據結構化的差異，我國法治體系必須根據經濟社會發展及轉型的趨勢，確立經營許可制度在社會主義市場經濟秩序管理中的地位。在我國許可制度尚未走上法治化軌道之前，非法經營罪的設立主要承擔適應市場經濟建設的任務，著力從維護交易主體雙方的合法權益這一深層需要出發，而不是從便利國家治理要求這個表層要求出發。
依據我國《行政許可法》第2章以及《刑法》《治安管理處罰法》等有關法律的規定，經營管制從方式上大體可分為三類，即禁止性經營活動、限制性經營活動與自主性經營活動。禁止性經營活動就是經營內容本身不為法律所容許，例如賣淫嫖娼活動、販賣毒品活動、製作販賣淫穢物品的活動。限制性經營活動主要是因為經營活動牽涉的利益關係複雜，國家基於經濟管理的政策（要考慮管理能力和水平）需要，對於經營主體、經營規模、經營範圍採取限制，需要經過准許後方能從事經營。所以限制性經營屬於需要行政許可的特許經營活動。自主性經營活動則是不需要經過政府授權即可自行開展的經營活動。可以說經營許可制度是一個在歷史與現實中都具有極大彈性的制度。
首先，普遍管制是投機倒把罪的原生因素。我國作為社會主義國家，在一個特殊時期內，由於物資匱乏，國家必須透過配給制滿足國民的基本生活需求，物資生產和銷售則由國家統購統銷且有嚴格定額。因此，在這個時期，絕對不允許個體戶從事商品交易行為。投機倒把罪在一定程度上與這種經濟現狀和管理模式掛鉤，就是為了打擊造成物價波動的囤積居奇，以“穩定市場，保證我國國民經濟的恢復和順利發展”。國家為了便於實行計劃經濟管理，實行的是全方位的、嚴格的經濟管制制度，並無真正意義上的經營許可。改革開放後，國家開始嘗試建立社會主義市場經濟，個體經濟隨之出現。生產力的解放充實了物資生產、豐富了物資供應。在此背景下，原來的配給制已經明顯不適應時代的發展，所以在20世紀90年代初，一些商品如食品、布料等的配給制度被廢除，取而代之的經濟問題不再是經濟管制，而是如何促進產品的交換和流通。此時，投機倒把罪與當時的改革已經呈現出格格不入的態勢，面臨著現實合理性的拷問。如在當時已經出現了糧食產能過大問題，但有關部門還是將糧食列為統購統銷物資，不允許個體代為購銷並從中牟利，這也為21世紀王力軍收購玉米案的發生埋下了伏筆。
其次，經營許可制度是非法經營罪的催生因素。20世紀90年代末至21世紀初，隨著市場經濟體制改革的深化，國有企業紛紛改制，私營經濟大步發展，類似於倒買倒賣外匯之類的問題隨之出現。為了更好地發揮培育市場經濟的輔助作用，保證必要的宏觀調控手段，非法經營罪得以在刑法立法上保留下來。與此同時，與市場經濟體制配套的社會主義法律體系也加快發展。當時認為，科學、合理、適度的行政許可作為重要的行政執法方式，正在越來越廣泛的領域發揮作用，成為實現政府宏觀調控的重要手段。我國的經營許可制度逐步演變為行政許可制度的一部分。最終，2004年我國制定並通過了《行政許可法》。這固然標誌著我國行政許可步入法治化軌道，但是實踐中透過對該法授權性條文的隨意適用而將行政許可制度擴張到“幾乎涉及了公民生活的方方面面”。許可專案範圍過大、許可流程複雜、不規範等因素表明其諸多弊端嚴重製約了市場經濟的孕育和培養，降低了經濟效率，還滋生了“許可利益”問題。一些地區性或者部門性許可專案，裹挾著非法經營罪的規制目的被迫擴大。在這種背景下，行政許可制度改革已經勢不可擋。2013年之後，國務院多次作出決定，推行用行政登記制度替代部分行政許可專案。十九屆四中全會決議明確提出轉變政府職能，最佳化政府機構設定和職能配置，其中明確提到要簡政放權，完善市場監管和執法體制。隨著政府職能的轉變，“政府管理就是許可的定向思維”必然被破除。據此，行政許可轉向行政登記的專案將會增加，轉化步伐也會加快。
（二）經濟法秩序對非法經營罪規制目的的現實塑造
在理論上，從刑法立法技術和司法方法檢討非法經營罪是片面的。這種方法假定非法經營罪是理性建構和人為設計的產物，其規制目的具有客觀性和可把握性，卻忽視了秩序自發生成的機理，掩飾了非法經營罪在我國經濟轉型時期和社會主義市場經濟完善時期的歷史貢獻，從而無法根據整體性的法秩序原理把握非法經營罪的歷史軌跡和現實邏輯。刑法是處理國家和個人利益的關係法，國家對經濟的管理方式不僅取決於國家的理念和個人的規範意識是否融合協調，還取決於民法和行政法的執行效率。至少如下因素對於非法經營罪保護目的的生成發揮著各自的影響力。
第一，市場經濟管理方式。政府對市場經濟的管理方式是非法經營罪執行的制度基礎。經濟犯罪具有雙重違法性，行政違法性應該是經濟犯罪的第一違法性，刑事違法性是其第二違法性。還可以說，犯罪的行政違法性，不僅是其在立法體系上獨立於財產犯罪的邏輯根據，而且它具有限縮經濟刑法的機能。在20世紀之後，行政與立法之間的界限已經褪去了傳統色彩。無論在傳統工業國家還是新興發展中國家，政府對經濟的管制都在加強，行政立法的現象也越來越普遍，行政許可已然是政府管制經濟、管理社會必不可少的方式。政府放松管制，表明非法經營罪規制範圍要緊縮；政府加強管制，則意味著非法經營罪規制範圍將擴大。例如在1979年我國《刑法》頒佈時，我國剛剛開啟改革開放的大門。隨著政府管制尺度的放鬆，以往被認定為投機倒把的行為已經越來越多地為市場經濟體制所許可，有些甚至還為政策所鼓勵。這是直接導致投機倒把罪“喪失民心”的原因。在我國市場經濟建設過程，行政許可制度也走上了法治化軌道。從總的趨勢看，當前，政府治理改革的方向及難點是如何適應網際網路時代市場經濟發展要求，放鬆經濟管制，鼓勵民營經濟發展和壯大。因此，從集中管制型向服務管制型轉向將成為政府職能轉變的一個明顯的方向。在制度上，這表明將消滅一大批現行未經許可從事經營行為的行政違法性。
第二，社會徵信制度。社會徵信制度的成熟程度是非法經營罪的道義基礎。如前所述，非法經營罪固然有保護超個人法益的明顯表現，但是其背後也有保護個人法益的初衷。服務型管制的秩序基礎是在個人法益能得到最大限度實現的基礎上自發形成的。也就是說，當個人法益存在廣泛受到侵害之可能的條件下，它也會形成集中管制型的秩序基礎。社會徵信制度是市場經濟制度執行的潤滑劑，成熟的社會徵信制度發揮著無形中遮蔽國家家長主義介入的作用；換言之，社會徵信制度的不成熟，導致了誠信吃虧的社會心理，提升了國家家長主義介入的需求，增加了刑法干預的機會，它往往導致自主性經營專案迴歸為管制性經營專案。例如在涉眾型集資或者吸收存款的活動中，由於徵信制度的失敗，導致在法律體系中不得不將這種自主性經營活動定義為不法活動。對於這種社會問題，法教義學分析之所以失敗，本不是因為法教義學無能為力，而主要是因為具體討論中概念預定的語境過於理想化，概念涵攝的推理方式過於簡單化。今後，經營者要適應國家管理方式的轉變，加強行業自治和自律，建立完善的行業控制方式和管理制度，完善行業內部合規審查。行業性規章制度也可能越來越成為基於國家法律規定判定其行為是否合法的依據。
第三，整體法治水平。民事司法與行政執法機制執行效率過低，導致公民在經營活動中維權成本過高，成為非法經營罪規制範圍擴大的助燃劑。否定非法經營罪適用擴大化問題無異於掩耳盜鈴，這也是很多學者批判當前非法經營罪司法擴大化的原因之一。然而，不探究這個問題的執法成因是無法有效解決這類問題的。事實上，不僅非法經營罪，尋釁滋事罪等在司法實踐中也都存在擴大化的現象，因而成為學者借刑法謙抑主義之名批評刑法司法的緣由。對此現象，也有必要回歸到刑法作為民法、行政法的保障法功能這一屬性上進行評價。這類犯罪往往同時具有民事違法性或者行政違法性，那麼是否可以在此類犯罪僅僅具有民事違法性或者行政違法性時加以及時處理，而無需上升為刑事違法性作為犯罪處罰呢？這種觀點的出發點自然是值得肯定的，但現實問題是由於民事司法和行政執法不力導致矛盾積壓、發酵和升級，其衍生的社會問題成為刑事司法不得不面對的現實。行政執法不力導致犯罪預防不力，如一些地方食品藥品安全、產品質量安全、公共衛生安全、生態環境保護等領域的問題，屢禁不止。一個重要原因是行政執法機關執法不嚴，對發生的嚴重違法犯罪案件，沒有及時移送司法機關追究刑事責任。有案不移、以罰代刑，導致違法犯罪成本過低。在這種情況下，根據刑法處理並不違背雙重違法性原理，並不違背刑法謙抑性原則。
基於上述原因，可以發現經營許可制度、市場準入制度等不過是立法者或者理論研究者意定的法益，但是，一切立法意定之物，最後都要接受現實的檢驗和揚棄。在通常情況下，隨著市場經濟執行方式的成熟，市場的不斷開放，有些經營活動存在從禁止性經營轉變為限制性經營最後轉變為自主經營的趨勢，例如某些培訓教育專案就是如此。然而，在特殊環境下，政府對某些經營活動不得不採取緊急性干預措施，自主經營活動也可能逆向轉變為限制性經營活動甚至是禁止性經營活動。後一種情形很少，不具有恆常性，一般只能作為應急狀態下的非常態措施。例如，在防疫期間的囤積居奇、哄抬醫療防護物資等物價的行為。我國行政許可法的立法目的是，“為了規範行政許可的設定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護公共利益和社會秩序，保障和監督行政機關有效實施行政管理”。從刑法角度看，國家對經營專案採取管制的理由具有雙重性：一是根據直接監管的職責繼續維護法定許可制度；二是根據間接監管的需要對公共利益保護進行必要性審查，並確定事實上需要採取管制措施的標準和範圍，筆者稱之為合規性管制。
五、非法經營罪保護目的的未來展望
（一）法定行政許可的刑法保護
行政許可屬於政府治理的一種方式，它何去何從必然受政府機構改革的影響。受傳統管理方式的影響，現在政府管理方式還不能完全適應新時代經濟發展的需要。為此，中國共產黨十九屆四中全會決議提出要推進國家治理體系和治理能力現代化建設，包括“完善政府經濟調節、市場監管、社會管理、公共服務、生態環境保護等職能，實行政府權責清單制度，釐清政府和市場、政府和社會關係”。在過去，非法經營罪的規制目的主要是為了保障政府發揮“有形之手”的宏觀管制作用；在未來，隨著市場經濟的培育與完善，市場“無形之手”的微觀調控作用也越來越需要得到刑法的必要保護。“無形之手”主要應著眼於透過平等保護方式為交易雙方營造可信賴的秩序。在某種意義上，它所追求的不是對某個人權益的保護，而是對公共利益的保護。行政許可性質的變化，影響到行政許可制度的變化，並最終對該罪司法實踐產生影響。過去行政許可與個人財產權利沒有任何關係，但隨著政府職能的轉型，國際社會開始廣泛將行政許可視為財產權的一部分。從立法上看，我國行政許可的範圍明顯縮小。
我國《行政許可法》第12條對設定行政許可的事項做了較為明確的規定。當前，我國明確要求經營許可的法律規定涉及旅遊、食品安全、種子、電影發行放映、電子商務、危險廢物、對外貿易、商業銀行、民用航空運輸、環境噪音、港口經營、畜牧業、郵政快遞、藥品、菸草等行業。相關的經營許可證包括菸草專賣許可證、藥品經營許可證、危險化學品經營許可證、網路文化經營許可證、醫療器械經營許可證、電信業務經營許可證、網咖經營許可證、ICP經營許可證、煙花爆竹零售經營許可證等。因此，經營許可屬於國家有關部門針對特定行業的行政許可。
在刑事法治建設中，非法經營罪是檢驗經濟刑法立法與司法合理化的試金石。司法機關應結合國家治理體系和治理能力建設的要求，從實踐需要中形成該罪規制目的的共識。我們還應關注我國部門主導立法的現實問題：由行政機關引導立法，這與立法機關立法無實質性差別，既無法克服行政機關“既當運動員又當裁判員”的弊端，還容易引起立法偏向於“部門利益”的問題，許可範圍擴大化與此立法方式有關。在實踐中要善於拒絕行政立法中的不合理規範，避免“王力軍收購玉米案件”的錯誤重演。對於網上銷售影像影片、無營運證件從事出租車營運活動的行為，要根據需要分析其應否和可否納入行政許可範圍。
（二）合規性管制的刑法保護
實踐中需要關注的主要問題是合規性管制。由於法定授權導致許可範圍過於寬泛，但不能據此否定這些規範的合法性。因此，當務之急是審查事實設定許可的正當性，從而判斷其是否具有刑法意義，如果沒有就應當認為犯罪構成前提不成立從而阻卻犯罪。
合規性管制是政府管理方式向間接監管轉型的產物。一方面政府職能需要收縮，另一方面，政府管理的事務又必須進行。對此，很多國家採取的方法是，政府透過授權或者委託第三方機構，如行業內部的監管組織，對經營行為進行行業性管理。行業內部組織則透過行業規章制度進行合規性審查，來保證經營成員自覺經營。由此，行業規章制度將藉由刑事合規理念發展擴大為判定非法經營罪的重要依據之一。我們甚至可以說，合規性管制與法定許可將並立為非法經營罪的規範保護範圍劃分基本界限。非法經營罪的規制目的是在國家對市場經營領域、經營方式和方法的管制與放權中形成的。我們無法從理論上準確限定其規制的範圍，但是，這並不等於說我們無法把握其規制目的及其範圍的判斷規則，無法在特定的時空結構下對哪些行為不屬於非法經營罪、哪些行為屬於非法經營罪做出合理論證。至少我們可以就當前形勢下爭議最大的幾種經營行為進行分析。
1.應急性管制
“緊急時無法”這個傳統法諺，恐怕很難適應現代社會。我們所說的政府管理模式一般是指常態下的管理模式，但是在非常態下則要採取非常規管理模式。基於法治原則，很多國家和地區都有應對緊急狀態的法律規範。例如，我國也專門制定了《突發事件應對法》，此法自2007年11月正式施行。
依據該法第3條規定，突發事件“是指突然發生，造成或者可能造成嚴重社會危害，需要採取應急處置措施予以應對的自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件”。應急性管制是指國家為了應對突發公共事件而對市場經營行為採取的應急性管制措施。在突發公共事件出現後，一般會出現因物流不通暢所導致的物資緊缺問題。在這個時期容易出現物價暴漲的情形。為了強化應對措施，我國《突發事件應對法》第49條第7項至第9項授權人民政府可以採取的應對措施包括：（1）保障食品、飲用水、燃料等基本生活必需品的供應；（2）依法從嚴懲處囤積居奇、哄抬物價、製假售假等擾亂市場秩序的行為，穩定市場價格，維護市場秩序；（3）依法從嚴懲處哄搶財物、干擾破壞應急處置工作等擾亂社會秩序的行為，維護社會治安。
《預防傳染病解釋》和《懲治妨害新冠防控意見》為我們提供了一個分析的樣本。例如，《預防傳染病解釋》和《懲治妨害新冠防控意見》中將防疫期間哄抬物價的行為定性為非法經營，就難以用經營許可和市場準入制度加以解釋。本文認為，傳染病應急防控具有非常規性，傳染病應急防控本身就構成一種特殊的社會管理方式。在此期間，哄抬物價的行為具有引起群體性事件的潛在可能性，因此對這種特殊管理模式構成威脅，所以說，這類行為不僅本身缺乏自發生成某種基本秩序所必要的時空條件和環境，而且妨礙了迅速形成特定秩序的急迫需要。在這個意義上，非法經營罪與政府管制有關。在常規情況下，這種管制以行政許可方式表現出來；在非常規時期，則以特定管制方式體現出來。囤積居奇、哄抬物價經營在應急狀態下屬於管制行為。《預防傳染病解釋》第6條和《懲治妨害新冠防控意見》第2部分第4項對防疫期間哄抬物價的行為做了規定。此外，還有兩個問題值得我們重視。
第一，合法性問題。毫無疑問，《預防傳染病解釋》是基於合規性管制的必要性做出的，但是在並無其他法律授權的情況下，當時做出這樣的解釋，根據整體法秩序的考量還是有瑕疵的。而《懲治妨害新冠防控意見》在這方面無疑具有進步性，在其釋出之際，國務院和有關地方人民政府並沒有出臺專門針對性公告，不能認為其是十分理想的司法解釋。當然，這種現象更加說明，政府在依法行政方面還存在明顯問題，有必要加強行政法治建設。
第二，實效性問題。顯然，《預防傳染病解釋》涵攝的非法經營犯罪行為的範圍要比《懲治妨害新冠防控意見》廣，因為後者創設性地明確了哄抬物價的物件範圍。這種做法是“列舉+概述”習慣性立法做法在司法解釋中的延伸和體現，其制定者既希望用精準列舉的方式指明規制的物件，達到應急性警告的效果，又顧忌規範過於精準失去準頭而留下漏洞，就在規範語言上虛晃一槍，用“其他涉及民生的物品”做兜底性保證。首先，從規範內容看，兩者區別並不是很明顯，除了在政治上具有保留履行責任的痕跡功效之外，《懲治妨害新冠防控意見》並不比《預防傳染病解釋》進步多少。其次，從語言實際功能分析，後者的範圍的確比前者小，但是從實質上分析，兩個司法解釋的實踐功效應該別無二致。生活中與民生有關的物品的物件十分寬泛，可以涵蓋一切滿足人們生理需求和心理需求的居家生活所需物品，而且在疫情防控期間，由於人們的行動受到限制，民眾所需的與民生有關物品種類也不會很多。最後，這種規範其實具有潛在危險，即在實踐中“其他涉及民生的物品”也可能因指代不明而成為象徵性條款被擱置起來。而且這種規定容易導致非法律專業的經營者產生不必要的法律認識錯誤。對涉及民生的物品的理解不同而哄抬某些物品的物價，會不經意地增加應急期間非法經營罪的發案數量。假定發生這類問題，勢必會弱化疫情應急防控下的法治保障，也可能意味著民生物資的價格不受控制，其後果難以想象。
2.套路貸
套路貸是金融發展中出現的新現象，其衍生的社會問題很多，為此，“兩高”和公安部、司法部聯合釋出了《關於辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（法發[2019]11號，以下簡稱：《“套路貸”意見》。
首先，套路貸對我國一貫嚴格保護的金融管制具有明顯的衝擊和影響。依據司法機關的意見，所謂套路貸，是對以非法佔有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔保”等相關協議，透過虛增借貸金額、惡意製造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務，並藉助訴訟、仲裁、公證或者採用暴力、威脅以及其他手段非法佔有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。這種經營行為事實上屬於變相金融貸款活動，它衝擊了金融管制，實質上具有行政違法性。其次，套路貸惡化了社會徵信制度。由於在實施“套路貸”的過程中，行為人一般不採用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特徵從整體上表現為以非法佔有為目的，透過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物，所以《“套路貸”意見》規定一般以詐騙罪對其定罪處罰。對於在實施“套路貸”過程中同時與敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易、搶劫、綁架等犯罪有牽連關係的，則按規定數罪併罰或者擇一重處。最後，高額的司法成本助長了套路貸。我們注意到，在套路貸問題發生後，一些地方認為屬於民間經濟糾紛，對套路貸案件不立案。“掃黑除惡”專項行動之後才開始重視該方式的犯罪性。在該意見出臺前後，司法機關的處罰意見不同，按照非法經營罪被逮捕、起訴的居多。如袁某某等人套路貸案件就是以非法經營罪被逮捕的，但判決時依據《“套路貸”意見》以其他犯罪定罪處罰。
筆者認為，《“套路貸”意見》的定性是值得商榷的。套路貸的方式很多，具有共同特點。第一，放貸者非法佔有的目的是明顯的，但是在形式上行為人主要是透過所謂的放貸經營獲取高額利息，其非法佔有目的是透過非法獲利方式實現的。第二，放貸方式明顯有違常規。傳統借貸方式對利息有合理約定，而且通常是一對一完成，為了保證本息，可能約定保證方式；而套路貸以高利息、先行抽取利息為基本方式，以向第三方再介紹貸款為所謂的保證方式。第三，催收本息方法和傳統借貸相去甚遠，但是在物件上和侵犯財產犯罪不同。後者是對具體物件事實，而套路貸是“守株待兔”，行為物件具有大眾性和不特定性特徵。放貸人利用借款人急於借款的心理，借款人則基於僥倖心理在借款時對可知的風險不加以必要控制，從而雙方形成真實的借貸關係。存在“法定借款事實”是該罪和常見財產犯罪的明顯不同之處，套路貸行為中虛構事實、隱瞞真相的成分很少，該行為的詐騙性質並不明顯。
從處理套路貸的宗旨看，打擊套路貸的重點顯然不是行為的目的，而是行為的方式。套路貸往往以非法手段為輔助，並非基於平等交易關係，所以完全不符合市場經濟秩序所要求的方式，應當予以打擊。雖然民間借貸是自主經營行為，但是這並不意味著借貸方式不受管制。在此意義上，以非法經營罪處理套路貸可能更具有說服力，而且還有助於降低司法機關對“非法佔有目的”進行取證的困難，提高司法效率。
3.違規經營小產權房
法律實踐永遠會因經濟發展充滿變數。這對於非法經營罪的實踐影響最大。一項行為過去是違法，當下有可能轉變為合法。特別是當我們對某些行為的合法性存在心理預期的時候，甚至會影響當下對該行為的合法性判斷。違規經營小產權房無疑是當下令司法工作者頭疼不已的這類問題之一。
首先，經營小產權房直接挑戰當前的土地制度和房產製度。所謂小產權房一般被定義為未經規劃許可、未繳納土地出讓金，在農村集體所有的土地上建設並向集體組織以外的居民銷售且國家房管部門不頒發產權證的房屋。在刑法理論上，對於違規經營小產權房是否應當入刑存在一定爭議，但是相關研究並不多。在司法實踐中各地做法也有很大差異。有的地方以非法經營罪定罪處罰，如在李某某案中，法院認為被告人李某某的行為已構成非法經營罪，理由是行為人“為使公司獲取非法利益，違反國家規定，未經國家有關主管部門批准，擅自建設並銷售、租賃居住類房屋，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重”。在有些地方則不作為犯罪論處，不過它們的理由並不相同，有的是基於犯罪構成所需要具備的主客觀要件不充足，有的則是基於指控事實無法律依據。
其次，經營小產權房惡化社會徵信環境，容易將民事糾紛激化為刑事犯罪。小產權房的核心問題無疑使刑法治理介於實然的法律與應然體制的考量之間。依據國家當前法律法規的規定，小產權房交易是“不受法律保護”的，但是在一些人看來，小產權房的未來充滿不確定性，甚至有一些人對小產權房管制政策的放開持樂觀態度。這種意識讓司法人員在進行合法性判斷時左右為難。
確實，從長遠發展看，似乎難以判斷小產權房交易管制是否合理。然而，當前將銷售小產權房的行為作為非法經營罪處理較好。第一，在可以預見的未來，小產權交易是不會被允許的。在現行經濟體制下，國家對小產權房交易的管制不是放鬆了，而是加強了，所以我們無法用等價解釋方式將其作為一種類似於商品房的交易。銷售小產權房的行為的確在買賣雙方之間不存在法益侵害問題，但是這種行為的刑事違法性主要體現為違反了行政規範。第二，對小產權房的交易行為要區分個別化交易和商業化交易。在購買者和銷售者之間進行的個別交易中，雙方基於某種信任關係進行財產置換，買受人對於置換的後期風險具有預期，所以其交易是平等進行的，交易資金不會過大，可能引發的後期法律風險是可控的，對這種行為不宜作為犯罪處理。然而對商業化交易則不可等同對待。在商業化交易模式下，銷售者和買受者之間缺乏現實的信任關係，銷售者的目的是營利，而買受者的目的在於取得商品的所有權。在有些場合，銷售者往往就是利用政策所謂的“不確定”誘使買受人進行交易，因此小產權房商業化交易並不是在完全平等的條件下進行的。商業化交易涉及面廣，其風險一旦在小產權房無法最終完成交易登記的情況下被激發，後果是可想而知的，所以有必要從源頭上堵住商品化交易的漏洞。因此，將其作為非法經營罪是恰當的。
在實踐中，尤其要注意區分規範性經營和對賭性經營制度。對賭性經營往往利用生活中的不確定性事實，透過誇大不確定性事實中有利的方面對未來收益做不切實際的描述，誘導他人投資和交易。小產權房就屬於典型的對賭性經營，它以國家未來對小產權房市場的開放經營為假設，虛構和誇大投資的未來收益，但是這種經營的風險是極其巨大的，因為目前尚無任何政策層面的跡象表明國家將開放此類住房的市場，投資者目標一旦失算就會將責任歸咎為政府不作為。因此，當前應加強對小產權房商業經營行為的管制，對情節嚴重的可以按照非法經營罪定罪處罰。
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