位元組跳動的宣告隱含著三個法律主張：針對位元組跳動的行政命令沒有遵循正當程式；將會損害表達自由；並破壞美國市場準入的法律體系。在當前的情境下，第三項法律主張實際上只是在表達一種濃重的失望，而具有實質意義的是前兩項主張。
無論位元組跳動採取法律措施的結果如何，都是一個企業在一個制度化的體系中追求自己可預期的權利。而對美國政府目前採取的措施，法律會如何定性，將反映著擁有全球最發達法律產業、最強勢法律理念的國家對其行為的自我評估。
尚未上市的位元組跳動的一款名為TikTok的產品在國際上成為一種殺手級的應用，其從誕生到擁有八億使用者的速度超越了所有其他社交應用，使得Facebook對此頗為忌憚。2020年8月6日，特朗普政府針對TikTok和微信專門釋出行政命令，以國家安全的名義，禁止美國企業和個人與位元組跳動和騰訊在45天之後進行其定義的相關交易。此舉迫使一直低調的位元組跳動終於釋出宣告，明確將法律訴訟作為一種保護自己合法利益的選擇。
在特朗普政府釋出相關行政命令的前一天，美國國務卿蓬佩奧就釋出檔案，正式宣佈擴大所謂“清潔網路”(Clean Network)行動的範圍，不單要從5G網路建設中排除華為、中興等中國製造商，還要在運營商、應用、應用商店、雲及電纜五個領域進一步清除中國運營商、網路企業及相關應用，以打造所謂“清潔網路”。
位元組跳動的宣告包含三個法律主張
如果說在特朗普簽署行政令之前，位元組跳動還可以基於合作的角度和特朗普政府溝通，對其運營模式和範圍進行適度調整的話，那麼行政令簽署後，位元組跳動已退無可退。可以溝通的善意空氣已經非常稀薄，為了生存，為了維護自己的權益，位元組跳動可能不得不訴諸法律手段。
從位元組跳動8月7日釋出的宣告來看，其在法律層面上隱含著三個主張：針對位元組跳動的行政命令沒有遵循正當程式；將會損害表達自由；並破壞美國市場準入的法律體系。在當前的情境下，第三項法律主張實際上只是在表達一種濃重的失望，而具有實質意義的是前兩項主張。
基於美國法律正當程式的主張
以美國憲法中的“正當程式”條款維護自己的權利並非易事。即使不算之前三一重工對美國政府的訴訟，提出美國政府違反正當程式原則的中國科技公司，位元組跳動也並非第一家。
2019年3月，針對美國國會透過《國防授權法案》(NDAA)第889條禁止聯邦政府機構和承包商購買和使用華為和中興電信裝置的規定，華為以美國議會不法剝奪其參與政府和私人合同競標資格為由提起訴訟，並在當年5月對其訴訟請求進一步明確，提出簡易判決動議，認為《國防授權法案》第889條明確指向華為，構成“剝奪公權法案”(Bill of Attainder)，違反了正當程式。當年11月22日，美國聯邦通訊委員會一致決定，將華為和中興排除於其普遍服務基金(USF)資助的工程之外。同年12月初，華為向聯邦第五巡迴法院提起訴訟，認為美國聯邦通訊委員會的相關決定超越了美國通訊法的授權，沒有根據地判定華為構成國家安全威脅，違反了正當程式原則。就前一項訴訟，美國東德克薩斯州聯邦地區法院於2020年2月18日作出裁定，駁回華為簡易判決動議。地區法官阿莫斯·馬紮昂特(Amos Mazzant)認為《國防授權法案》第899條規定符合美國議會的憲法許可權：“在商業中取得聯邦政府的合約是一項優待，而非憲法所保障的權利。”“華為仍然可以同美國其他公司和個人進行商業交易，並且可以像其目前做的那樣在其他169個國家和地區開展業務。”
但時過境遷，特朗普政府對位元組跳動在內的中國科技企業採取的限制和打壓措施已經超出了馬紮昂特法官在字面上的預期。就位元組跳動而言，如果特朗普政府於2020年8月6日釋出的行政令在法律上成立，其不單要失去美國的業務，其全球市場的經營也會面臨打擊：其將不能在9月20日之後同美國企業和個人發生交易，而不僅僅是不能向美國聯邦政府機構及個人提供服務。
在這個意義上而言，這是一個嶄新的法律議題，華為之前基於正當程式提起的兩項訴訟都沒有觸及。如果位元組跳動基於美國憲法的正當程式條款針對相關行政令提起訴訟，這是一項涉及新議題的訴訟，美國法院必須對之進行認定。在位元組跳動8月7日釋出宣告中，位元組跳動強調自己已經透過在洛杉磯建立透明度中心(Transparency Center)的方式，公開了其內容稽核政策和原始碼，而其他同類科技公司沒有一家做到了這一點。換言之，即使特朗普政府在其中有政治擔憂，位元組跳動也採取了有效措施消解其疑慮，在這種情況下還要對之採取空前的措施，正當程式何在？
為了能夠更加有效利用正當程式條款維護自己的權益，位元組跳動也許不得不向法院進一步描繪特朗普政府專斷指控的大背景：對中國科技公司沒有法律依據的敵視。其敘事的依據也許就是：特朗普政府提出的“清潔網路”計劃。該計劃試圖在網際網路領域對中國企業進行全方位的擠壓。理論而言，網際網路是一個分層結構，應用層面提供資料傳輸模式的選擇，內容層面滿足終端使用者的需求。一開始，美國政府追求從物理層面的網路排除華為和中興等中國電信裝置製造商的參與，這貫穿於特朗普政府對5G政策的始終；從貿易層面，其訴求還是容易被理解。但是，透過對位元組跳動及微信在美國乃至全球業務的打壓和敵視，特朗普政府逐漸透過行政措施將其政治訴求擴充套件到應用層面及內容層面，這是對網際網路的分割和破壞，和網際網路去中心化的基本架構背道而馳。特朗普政府“清潔網路”計劃表明，其將系統性地在網際網路乃至科技領域進一步推行對華敵對政策，無論手段為何。
實際上，“清潔網路”概念本身就具有十足的破壞性。“清潔網路”的目的明確，但依據模糊不清、語焉不詳。這導致的後果就是，從底層物理層面到上層內容層面，基於裝置、應用或服務提供者的出身就對其設定了原罪，然後對之予以清除。其確定的有罪出身之前提就是：提供商或其最終控制者來自於中國。這種政策的貫徹所導致的過程和結果都與“清潔網路”無關，而是不加掩飾的“清洗網路”和某種性質的歧視。
在一個主張多元、自由至上、人人平等的國度提出這種概念並透過法律措施以貫徹和執行，會讓所有人不寒而慄。每一個學習過法律的人都耳濡目染地學習過美國的法律制度及其理念，而且任何國家的法律對此都有不同程度的借鑑。在此基礎上建立的全球性自由貿易和權利保障體系中，或多或少地反映著這些制度的價值取向和理念。這樣都能夠提出“清潔網路”並不加掩飾地對相關主體基於其無可選擇的身份予以清除，有誰不會對此感到驚愕和擔憂？對此，所有人，包括不斷向包括美國在內的西方進行學習的中國人，都想知道美國法院的看法，無論結果如何。
基於美國法律言論自由的主張
位元組跳動在宣告中提到了行政令的表達自由問題。的確，作為對言論自由最為看重的美國，其憲法第一修正案的地位無需多言。在位元組跳動而言，其表達自由涉及兩方面的內容：位元組跳動的表達自由和其使用者的表達自由。
對使用者的表達自由予以法律認定和保護而言，美國擁有豐富而成熟的法律資源和經驗。在Packingham案中，美國最高法院法官在2017年作出的一項判決中一致認定，北卡羅來納州2008年一項禁止登記在冊性犯罪者訪問商業社交網站的法律違憲。安東尼·肯尼迪法官在判決中認為，該法律適用範圍太廣，沒有針對性。他將網路空間與傳統“公共論壇”(public forum)相類比，認為有關法律禁止了使用者在網路上太多合法的活動，從而威脅到了使用者在“因特網所提供廣闊的民主性論壇”中的表達自由。鑑於相關行政令針對位元組跳動語焉不詳的指控和寬泛而嚴厲的行政制裁，就位元組跳動使用者的角度而言，如果能夠證明位元組跳動是自己獨特的意見表達論壇，法律上的確有相當大的機會對行政令提出挑戰。
另外，如果法院要求美國政府證明其措施的確具有針對性，就得要求美國政府證明其對位元組跳動指控的真實性。這樣，法院審查的範圍可能不僅僅是行政令本身，也可能會牽扯到令中國企業頗為頭痛的美國海外投資委員會(CFIUS)，並可能會牽扯到2018年特朗普簽署的《外國投資風險評估現代化法》的回溯效力及其範圍。這樣，起碼需要美國法院對特朗普政府瞄準中國科技產業採取的一系列相關行政限制措施進行審查和認定，這在任何角度都值得觀察和期待。
但是，位元組跳動美國公司是否享有憲法保障的表達自由，則是一個相當複雜的問題。就美國傳統法律實踐而言，基於言論自由條款，媒體擁有著相當大的權利甚至是特權。而美國網際網路產業的無出其右的競爭力和創新潛力，正是基於美國《1996年電信法》第230條的一項基本認定：提供第三方內容的網路服務提供商並非資訊提供者，所以並不對之承擔責任。一方面，包括位元組跳動美國公司在內的美國社交網路運營商並非媒體，不用承擔媒體所應該承擔的民事責任。另一方面，社交網路經營者也就無法基於媒體的身份主張完整的表達自由權利，就不得不依靠法院在具體案件中的具體認定而明確其權利。因此，結果很難預測，尚無成熟先例可循。
特朗普政府針對位元組跳動釋出的行政令並沒有明確就位元組跳動上傳遞資訊的價值取向提出反對，而是根據其所稱的“威脅”美國公民“個人資料保護”和“隱私保護”一類的指控，同時又套用萬能的國家安全理由。位元組跳動如果針對行政令基於自己的表達自由這種憲法權利提出主張，可能需要做大量且無先例可循的準備，結果很難控制。從位元組跳動的宣告來看，其著重點也似乎並非在於去主張言論自由權利。
無論位元組跳動採取的法律措施結果如何，都是一個企業在一個制度化的體系中追求自己可預期的權利。而對美國政府目前採取的措施，法律會如何定性，將反映著擁有全球最發達法律產業、最強勢法律理念的國家對其行為的自我評估。
利用法律手段追求自己的合法權益，體現著一個出海企業的勇氣。這樣才能對得起網際網路給予每個國家產業發展的自由，才能對得起網際網路給予我們每個人的個人發展自由，才能對得起這個脆弱的藍色星球給予我們的機會和空間：命運共同體。
(作者單位：中國社科院法學所)
(作者單位：中國社科院法學所)