原標題：“持械”聚眾鬥毆認定三步法
姚雯/漫畫
“持械”這一法律術語在刑法中只出現過兩次，一是第292條第1款關於聚眾鬥毆罪的加重處罰情形的規定，即“持械聚眾鬥毆的”；二是第317條第2款關於聚眾持械劫獄罪的規定，即“聚眾持械劫獄的……”
由於最高司法機關並沒有對“持械”的認定作出相關的司法解釋，不僅司法實踐中關於“持械”的認定存在不同標準，而且刑法理論中對於“持械”的認識同樣存在較大分歧，主要表現在行為人持一些日常生活中的物品，如垃圾桶、燈具、腳踏車等參與鬥毆時，是否應認定為“持械”行為存在肯定和否定兩種不同觀點。
筆者認為，立法者之所以將“持械”作為聚眾鬥毆罪的加重處罰型別，一是因為“持械”會給對方產生心理上的震懾，二是因為“持械”會給不特定社會公眾造成更加恐慌的視覺，從而加大了持械聚眾鬥毆對社會公共秩序的侵害。但如果行為人所持的“械”在正常情況下明顯不足以導致他人輕傷以上後果，則難以為加重處罰提供正當性理由。為此，筆者認為，司法實踐中“持械”的準確認定可以從以下三個步驟進行。
第一步，審查判斷行為人用於鬥毆的工具是否具有堅硬的物理屬性。
如果行為人用於鬥毆的工具系治安管制刀具、槍支、棍棒等，毫無疑問應成立“持械”的聚眾鬥毆，但是司法實踐中大量存在聚眾鬥毆過程中行為人持垃圾桶、燈具、腳踏車等日常生活物品參與打鬥，甚至有人持領帶、皮帶、繩索等參與打鬥，並致人輕傷、重傷甚至死亡的。筆者認為，“械”的認定應當堅持罪刑法定原則，不能超越其文義底線或其可能具有的含義。為此，“持械”的認定，首先應判斷行為人用於鬥毆的工具是否具有堅硬的物理屬性，從而將領帶、皮帶、繩索之類的物品排除在“械”的範圍之外。
第二步，審查判斷行為人用於鬥毆的工具是否致人輕傷以上的後果。
行為人用於鬥毆的生活常見物品一旦具備堅硬的物理屬性，其在用法上便具有致人傷亡的高度蓋然性危險，即在用法上具有一定的殺傷力。一旦被使用於鬥毆並致人輕傷以上的後果，其在刑法意義上與刀槍棍棒的殺傷力無異。因此，持具有堅硬物理屬性的生活常見物品致人輕傷以上後果的，就應當以“持械”的聚眾鬥毆論。與此同時，筆者認為，持具有堅硬物理屬性的生活常見物品鬥毆未致人輕傷以上後果的也並非必然不成立持械的聚眾鬥毆，但還需要進行進一步的判斷。
第三步，審查判斷行為人用於鬥毆的工具是否系預謀後為鬥毆準備。
如果行為人用於鬥毆的工具屬於預謀後而為之，那麼行為人持具有堅硬物理屬性的生活常見物品鬥毆，即便未致人輕傷以上後果的，也應認定為“持械”的聚眾鬥毆。也就是說，行為人在聚眾鬥毆過程中使用的工具系“就地取材”的生活常見物品，只要其未致人輕傷以上後果，就不宜以“持械”的聚眾鬥毆論。
（作者單位：重慶市南岸區人民檢察院）（高蘊嶙）