蔡睿 中國社會科學院法學研究所。
內容摘要
顯失公平制度的體系定位決定其解釋論走向。在比較法上，存在顯失公平依附於公序良俗與獨立於公序良俗兩種模式。就我國民法而言，顯失公平制度在體系地位、法律效果等方面有別於公序良俗條款，從法律適用技術角度著眼，選擇更依賴於顯失公平制度而非公序良俗原則，更有利於保障法的安定性，因此宜將顯失公平制度定位為獨立於公序良俗原則的終局性特別規定。基於此，在解釋論上，一方面須善用顯失公平本身所留下的制度空間，運用動態體系式思維增大其規範彈性，使其擔當一般衡平條款的角色；另一方面，須對既有的諸多案例予以型別化梳理和歸納，同時考慮將其拓展適用於新的合同型別中。
一、顯失公平與公序良俗之關係問題
我國《民法典》第151條整合既有立法中的“乘人之危”與“顯失公平”規則，規定了新的顯失公平制度，這一新規定明確顯失公平的民事法律行為須由主客觀雙重要件共同構成，以此協調合同自由與合同正義，實現了內在體系與外在體系的融貫，受到學界讚許。
顯失公平構成上的二元性使其既著眼於合同內容的妥當性規制，又關注當事人締結合同時的主觀意思，正因為如此，學界就該制度的定位存在不同認識。有觀點認為，顯失公平制度屬於意思表示瑕疵的一種情形。然而，這一認識過分拔高了主觀要件在合同顯失公平認定中的重要性，儘管該制度關注不利方的主觀狀態，但並不要求其達到欺詐、脅迫等意思表示瑕疵的程度，因此，單憑主觀要件往往難以證成合同顯失公平。實際上，顯失公平制度的關注重心仍在於合同客觀上公平與否，因為這不僅是司法介入合同審查的起點，甚至構成推定主觀要件存在的經驗事實。基於此，顯失公平制度與同樣具有合同內容妥當性審查功能的公序良俗原則之間屬於何種關係就有進一步討論的必要。
我國學者對上述問題不乏論述。有學者在研究公序良俗原則時將暴利行為列為悖俗的一種具體型別，還有學者認為“在我國立法中，暴利行為應成為‘損害社會公共利益’的一種情況”。儘管上述觀點曾論及兩者之間的關係，但其或是基於比較法上的觀察得出的經驗認識，或是在立法論上討論顯失公平制度的規範配置與體系安排，唯對於兩者關係定位在解釋論上的影響缺乏進一步的論述。
其實，對於顯失公平與公序良俗之間的關係可從觀念和規範兩個層面進行考量。在觀念層面，需考量顯失公平的行為是否違背善良風俗。在規範層面，則需考量顯失公平的行為是否得依公序良俗條款宣告無效。如果在觀念層面認為顯失公平的行為不違反公序良俗，那麼在規範層面兩者之間的關係就無需多言。相反，如果顯失公平的行為在觀念層面被認為是悖俗的，那麼則需進一步進行規範層面的考量，從法律適用角度釐清兩者之間的關係，這便成為一個法律解釋問題。
在觀念層面，顯失公平的行為是否違背公序良俗取決於後者的含義。在《民法典》頒佈之前，“公序良俗”的概念並未見於我國法律文字，不過原《民法通則》與原《合同法》所使用的“社會公共利益”“社會公德”等概念在解釋上一向被視為“公序良俗”。我國《民法典》第153條第2款首次在民事法律中採納了“公序良俗”這一與國際接軌的概念。不論是“社會公共利益”，還是“公序良俗”，我國學者均肯定其為內涵不確定的法律概念。公序良俗原則為概括條款，授權法官在個案中判斷相應的法律行為是否違背當下的公共秩序和善良風俗。我國學者通常將公序良俗的內容拆分為公共秩序與善良風俗，前者指向存在於法律本身的價值體系，後者則指向法律外的倫理秩序。
在德國法上，“善良風俗”被認為是一個需要在最大程度上被法官填充的抽象概念。至今“沒有發現對於善良風俗的可定義的標準”。儘管德國立法和判例就善良風俗採納了“所有公平和正義的思想者的禮儀感”（Anstandsgefühl aller billg und gerecht Denkenden）這一公式，但“禮儀公式”不僅要求法官不能透過民意調查確定善良風俗，因為“公平和正義的思想者”未必是多數派，並且要求法官不得以自己或特定群體（如宗教官員或衛道士）的道德觀念填充善良風俗，因為“所有”一詞排除了特定個人或群體的價值觀。除此之外，很難從這句套話中獲得具體內容。公序良俗原則作為一般條款，它被認為是佔統治地位的社會道德（herrschende Sozialmoral）進入民法的關口（Einfallstor）。基於此，不僅是法秩序內部的倫理價值，而且包括法秩序外部的社會倫理性原則，均可以填充其中。《法國民法典》第6條規定：“當事人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”此處的“公共秩序”通常被認為是某種居於統治地位的集團強加於個人的一種壓制。“善良風俗”則指向社會道德，所謂合同之違背善良風俗，大都因當事人透過合同所要追求的目的違背道德。公共秩序或善良風俗的內容不僅限於法律的明文規定，而且取決於司法的逐一判斷。
就顯失公平的構成而言，其客觀要件指向合同利益配置的公平性，可視作民法公平原則的基本要求；其對不利方處於危困狀態、缺乏判斷能力等情形的要求，體現了法律對弱勢方理效能力欠缺的關注，可視作民法意思自治原理的基本要求；而其對優勢方利用弱勢方不利情形之禁止，則可視為對客觀誠信的貫徹。可見，顯失公平的行為直接與民法中的公平、自由與誠信三大價值原理相牴觸，而此三者被我國《民法典》明定為民事主體從事民事活動須遵循的基本原則（《民法典》第5-7條）。由此，認定顯失公平的行為違背法秩序內部的價值原理應無疑義。德國學者薩克（Sack）在解釋《德國民法典》第138條第1款時，認為“善良風俗中的‘善良’（gut）意味著法律上的應為（rechtlich gesollt），善良風俗即法律上應為之風俗。所有法律上不允許之行為和法律行為違反法律上之應為，首先在概念上也違反善良風俗”。從這個意義上看，顯失公平的行為作為法律不允許之行為，在觀念層面自然屬於違背公序良俗的行為。
然而，不能忽視的是公序良俗原則的作用，即作為一般條款，其發揮的是“漏洞填補功能”（Lückenfüllende Funktion）。立法者設定公序良俗這類一般條款的目的旨在彌補自身理性之侷限，授權法官承擔法律發展之職責。從彌補法律之不完備角度著眼，這類條款可謂授權法官補充之漏洞或法內漏洞。因此，公序良俗條款的適用不僅取決於某一行為是否為公共秩序或社會道德所容許，而且要求“沒有特別規定或不能透過違法禁止空白條款轉介”。此點亦為我國學者普遍認同。職是之故，若立法者已就某種型別的不法行為作出終局性的特別規定，則無需求助於公序良俗這個一般條款，反之，則有必要求助於它，以發揮其漏洞填補功能。例如，欺詐和脅迫等均為法律所不允許的行為，在觀念層面可被認為違反公序良俗，但由於民法已對其作出特別規定，故這兩類行為並無適用公序良俗原則的餘地。同理，顯失公平的行為雖為法律秩序和社會道德所不允許，在觀念層面違背善良風俗，但在規範層面卻未必納入公序良俗的調整範疇，是否作如此認識，取決於顯失公平制度與公序良俗原則之間關係的法律解釋。通常而言，公序良俗作為不確定的法律概念，只能透過型別化的方式得以具體化。故顯失公平制度與公序良俗原則之間關係定位的兩種思維進路，具體表現為究竟將前者視作後者的一種法律明文規定的具體型別，還是將前者視作獨立於後者的特別規定。
二、中國法上顯失公平制度的體系定位
（一）制度定位之比較法考察
1.顯失公平制度依附於公序良俗原則
善良風俗與暴利行為列於《德國民法典》第138條之中，前者納入第1款，後者納入第2款。其中，第2款的“尤其”（insbesonder）一詞揭示了兩者之間的關係。根據德國學者一致的意見，暴利行為並非獨立於善良風俗的一種特別不法行為，而是法律行為違反善良風俗的一種具體型別。申言之，德國法上的暴利行為與違反善良風俗的法律行為具有同一性，這種同一性表現為兩點，一是兩者的法律效果均為絕對無效，二是暴利行為無效的原因在於其違背善良風俗。
在法律適用層面，暴利行為調整的物件為存在給付交換（Leistungsaustausch）的合同。《德國民法典》第138條第2款除要求給付與對待給付顯著不相稱這一客觀要件外，還嚴格規定了其他要件，即一方當事人處於強制狀態、無經驗、缺乏判斷能力、顯著意志薄弱的情形，並且另一方當事人存在剝削（Ausbeutung）。根據解釋，此處的“剝削”意指對另一方不利境地有意識地利用（bewusst zunutze Machen）。因此，不存在“疏忽大意的暴利者”（fahrlässigen Wucher）。由於上述要件的嚴格以及證明困難，至少從《德國民法典》第138條第2款的文義來看，其並不能涵蓋所有需要救濟的不公平合同。有觀點主張將《德國民法典》第138條第2款的規定作為基礎評價（Basiswertung），認為可以透過對該款主觀要件的擴張解釋將需要保護的給付不均衡合同納入其救濟範圍，還有觀點贊成對該款的類推適用。但德國學界通說以及實務界的做法是，對於不符合《德國民法典》第138條第2款的嚴格要件但值得保護的案件，回溯到該條第1款提供救濟，因為根據通說，該條第2款並非對合同給付顯著不均衡的最終規定。為證成這種回溯的正當性，有學者認為由於《德國民法典》第138條第2款規定了暴利行為的嚴厲法律效果，即不僅暴利的負擔行為無效，而且暴利的履行行為也無效，由此造成一個保護漏洞（Schutzlücken），並且這一漏洞不能透過該款的擴張解釋得以完全填補。
德國判例透過回溯至《德國民法典》第138條第1款，在暴利行為之外逐漸發展出準暴利行為（Wucherähnliche Rechtsgeschäfte）案型。所謂準暴利行為，除要求給付與對待給付顯著不相稱外，還要求存在其他違背善良風俗的情形，這些情形尤其是獲利方主觀上存在“應受責難的思想”（verwerfliche Gesinnung）。例如，獲利方在交易締結時具有經濟上或智力上的優勢，並且另一方當事人僅僅因為自身的弱勢地位才進入對其不利的合同，獲利方對這種情況是有所認識的。有時，即使是獲利方僅輕率地沒有認識到這種情況，也滿足要求。由此可見，準暴利行為實際上弱化了暴利行為的主觀要件。德國法院更進一步地降低了救濟門檻，對於廣泛存在的主觀要件證明困難的問題普遍採取事實推定的方式，即當給付與對待給付之間存在特別重大的不相稱（besonders groben Missverhaeltnisse）時，推定存在準暴利行為所要求的應受責難的思想。至於“特別重大的不相稱”的認定，新近的德國判例採取了“雙倍標準”，即給付的價值兩倍高於對待給付的價值。這樣一來，準暴利行為中“特別重大的不相稱”的認定標準與暴利行為中“顯著不相稱”的認定標準趨向一致。由此導致的結果則是要件較為寬鬆的準暴利行為更受歡迎，暴利行為的嚴格要件致使其實際意義變得極其有限。更為尷尬的是，由於《德國刑法典》（StGB）第291條規定了暴利罪，其構成要件與《德國民法典》第138條第2款相當，於是法律行為在構成暴利行為時，也可以根據《德國刑法典》第291條並《德國民法典》第134條被宣告無效。根據德國主流學說，《德國民法典》第138條第2款與第134條構成競合關係，兩者均可適用。因而，《德國民法典》第138條第2款存在的必要性就更值得懷疑了，如今其實際意義更多地是為悖俗的不公平合同的認定提供一種要件上的指引，即僅僅是合同給付之間顯著不相稱的事實尚不構成悖俗，必須附加額外的情形才足夠。
2.顯失公平制度獨立於公序良俗原則
《瑞士債務法》第19條、第20條為關於合同內容控制的規定，其中，第19條第2款和第20條第1款確立了合同內容控制五大標準，分別為強行法、公共秩序、善良風俗、個人權利和履行不能，合同內容違反上述標準者，均為無效。與德國法相比較，要求合同內容不得違反強行法相當於《德國民法典》第134條之規定，而履行不能應屬給付障礙範疇，因此放置於此並不恰當。除此之外，對於公共秩序、善良風俗與個人權利三大標準，儘管瑞士學說就其內涵及相互間的界限存在分歧，但三者整體而言大致相當於《德國民法典》第138條第1款的“善良風俗”概念。
《瑞士債務法》第21條關於“顯失公平”（übervorteilung）的規定於1911年法律修訂之時加入，從內容上看，其明顯借鑑了《德國民法典》第138條第2款關於暴利行為的規定。《瑞士債務法》第21條分為兩款，第1款規定“一個合同的給付與對待給付之間存在明顯的不相稱，它的締結是由於一方利用另一方的困境、無經驗或者輕率導致的，受害方可在一年期間內主張其不遵守合同，並且可以要求返還合同已經履行的給付”。第2款規定“一年期間自合同締結時起算”。瑞士法關於顯失公平構成要件的規定與德國法類似，包含以下三項要件：（1）給付與對待給付之間存在顯著的不相稱；（2）不利方的決定自由在合同締結時由於困境、輕率或無經驗而受到妨礙；（3）可能導致不利的各種情形被相對方利用。儘管該規定的內容與德國法上的暴利行為制度類似，但是在規範設定上卻可以看出瑞士立法者的獨立思考。其一，顯失公平的行為並沒有列入關於合同內容控制的《瑞士債務法》第19條或第20條，而是單列一條，位於合同內容控制與意思表示瑕疵規範（第23條以下）之間。其二，在法律效果上，對於顯失公平的行為，當事人可以在一年內宣告不遵守合同，瑞士學者或認為這是一項撤銷權，或認為其屬於相對無效，只有不利方可以在一年期間內主張。
對於顯失公平行為，瑞士學說呈現出不同於德國民法上暴利行為的解釋走向。首先，在制度定位上，瑞士學者多在公序良俗原則之外討論該問題，這從瑞士民法教科書的章節體例安排可以看出，即要麼將顯失公平的行為單列一章討論，要麼將其與欺詐、脅迫等一道在意思表示瑕疵制度下討論。其次，瑞士學說並未將合同給付之間的不相稱作為違背善良風俗的要素之一。即認為基於合同自由，合同給付之間的不相稱並不構成合同瑕疵，即使是特別重大的給付失衡，也不違反善良風俗。以合同給付失衡為由主張救濟必須滿足《瑞士債務法》第21條的要求，除了客觀要件外，還必須滿足合同雙方的主觀要件。最後，在《瑞士債務法》第21條與善良風俗條款的關係上，瑞士通說認為顯失公平行為並非是違背善良風俗的一種特別情形，對不滿足該法第21條主觀要件的不公平合同不能繞到第20條主張無效。如此一來，《瑞士債務法》第21條便成為規制給付不相稱合同的終局性規定。這一認識的一個現實影響是，當事人必須在合同締結後的一年期間內主張撤銷。
既然顯失公平制度作為維護合同給付均衡性的終局性規定，那麼《瑞士債務法》第21條必然承載著比《德國民法典》第138條第2款更為重要的制度使命。雖然《瑞士債務法》第21條在文義上體現出的要件比較嚴格，但為使該條規範的救濟功能得到充分發揮，瑞士學說和判例對其採取了極為開放的解釋態度。首先，就不利方的主觀要件而言，《瑞士債務法》第21條雖然僅列舉了困境、無經驗或輕率三種情形，但是，一方面瑞士相關判例對所列舉概念採取了較為寬泛的解釋，例如對於無經驗，不僅限於缺乏一般生活經驗或交易經驗的情形，“新的司法實務還發展出一個擴張的無經驗概念，如果沒有完全交易經驗的一方無法理解向其提出的具體交易的影響就足夠了”。另一方面，瑞士通說僅將條文列舉的三種情形當作模板或示例，即使不屬於這三種情形，但有相當之情形使當事人的決定自由受到妨礙即為已足。在實踐中，對決定自由的妨礙還可以由酒精、藥物或毒品所致，由精疲力竭或過度驚嚇所致，以及由依賴、顯著的意志薄弱或缺乏判斷能力所致。其次，瑞士學說和判例准許對《瑞士債務法》第21條作廣泛的類推適用。例如，雖然缺少一方對另一方當事人不利情形的有意識地利用，但是如果存在類似於利用的情形，如相對方因重大過失沒有認識到不利方是基於弱勢地位才接受相關合同時，可以類推適用顯失公平的規定。又如，《瑞士債務法》第21條的適用範圍從文義上看雖限於雙務合同，但瑞士學說認為對不完全雙務合同與單務合同也可以類推適用。對於保證合同，如果保證人承擔的責任遠遠超過其現在和將來可以期待的收入和財產，而且其由於無經驗或心理強制等原因致使決定自由受到妨礙才訂立保證合同，那麼可以類推適用《瑞士債務法》第21條獲得救濟。甚至不限於雙方法律行為，《瑞士債務法》第21條還可以類推適用於單方或多方法律行為，例如遺產分割合同、無償的給付允諾、合夥協議等。最後，儘管理論上認為顯失公平行為的三個要件缺一不可，但在該行為的認定上，瑞士學說普遍接受動態體系論的思想，即一個要件的較大程度的滿足可以降低對另一個要件滿足度的要求，只要行為整體上呈現出不公平即可。
綜上所述，德國民法上的暴利行為被定位為違反善良風俗的一種具體型別，依附於善良風俗條款，那麼僅作為一種具體悖俗型別的暴利行為，並不排斥不符合其要件但又有救濟必要的不公平合同回溯到一般條款尋求救濟。由於善良風俗的兜底作用，暴利行為條款缺乏擴張解釋的動力，在善良風俗一般條款的吸附下，暴利行為的適用空間日漸萎縮。與之相反，《瑞士債務法》中的顯失公平制度被定位為獨立於公序良俗的規則，並且被視為規制合同給付公平性的終局性規定，因此學說和判例對其進行了極為開放的解釋，使其在實踐中發揮一般衡平條款的功能。
（二）中國法上顯失公平制度的應然定位
1.形式上的分析
第一，從體系位置上看，中國法上的顯失公平制度更接近於《瑞士債務法》，而不同於《德國民法典》。我國的顯失公平制度未與公序良俗規定於同一條文，前者位於《民法典》第151條，而後者位於同法第153條第2款，中間尚隔著第152條關於撤銷權消滅的規定以及第153條第1款關於民事法律行為的適法規範。認為顯失公平是一種違反公序良俗的特別型別，難以解釋這種體系安排。而且，顯失公平制度緊跟意思表示瑕疵制度（《民法典》第146條至第150條）之後，既然欺詐、脅迫等意思表示瑕疵制度被作為獨立於公序良俗的特別規定，那麼顯失公平制度同樣可以被如此認識。
第二，從法律效果上看，中國法上顯失公平的民事法律行為的法律效果並非無效，而是可撤銷，此點與《瑞士債務法》類似，而與《德國民法典》相異。儘管主張顯失公平制度是公序良俗原則具體體現的學者認為，“顯失公平制度繫有意在法律效果上作特別規定，旨在透過設定除斥期間，儘可能維護合同效力”，但不能忽視的是，由於這種法律效果上的差異，若將顯失公平視作違反公序良俗的具體型別，可能造成法律評價上的矛盾。道理在於，顯失公平制度設定的要件較為具體和嚴格，尤其是主觀要件通常難以證明，而公序良俗較為抽象、概括，如果認為雖不符合《民法典》第151條規定的要件，但可以證明“準暴利行為”進而回溯到公序良俗原則獲得救濟，那麼將導致要件嚴格、證明難度高的行為只能獲得撤銷權的救濟，為此須受到除斥期間的限制。相反，證明難度低的“準暴利行為”卻能得到法律行為無效的救濟，如此厚此薄彼，難謂妥當。這一矛盾在我國臺灣地區“民法”中尤為突出，從體例和效果上看，其顯失公平制度接近於《瑞士債務法》，但學說卻採用德國模式，視其為違反公序良俗之一種。對於由此導致的結果，有學者認為，“在臺灣地區暴利行為依第74條，其法律效果為‘法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為，或減輕其給付’。換言之，如果給付與對待給付間顯失公平，但不符合第74條之要件時，該行為有可能因違反公序良俗而無效，對於經過千辛萬苦才符合第74條之嚴格要件者，其法律效果反弱於一般條款”，其規定方式不無可議。不過針對這一矛盾，前述學者給出的建議卻是將我國臺灣地區“民法”第74條的法律效果修正為“無效”，而非反思顯失公平制度的定位，德國學說對我國臺灣地區民法學者影響之大由此可見一斑。
第三，德國學說和判例之所以繞開暴利行為條款而回溯至公序良俗之一般條款，很重要的原因在於《德國民法典》第138條第2款的僵硬性和封閉性，使其難以適應現實的救濟需求。我國有學者主張將顯失公平定位為公序良俗原則的具體型別，也有發揮後者兜底功能的考慮。不過不可忽視的是，我國《民法典》第151條與《德國民法典》第138條第2款相比，採取了較為開放的規範表達。一方面，我國立法者對不利方情形採取了授權式列舉，“等”字表明除“危困狀態”和“缺乏判斷能力”兩種情形外尚有其他可能。另一方面，我國立法者未使用“給付與對待給付顯著不相稱”的表述，而是使用了“致使民事法律行為在成立時顯失公平”這一更加抽象的表達，於此，不限於合同的主給付義務，從給付義務、附隨義務乃至風險分配的不均衡均可納入合同公平性的考量。由於我國民法上的顯失公平制度更具包容力，對其不敷適用的擔憂大可不必，回溯至公序良俗條款的必要性並不充分。
2.實質上的考量
儘管可以列舉如上三條理由支援顯失公平制度獨立於公序良俗條款，但法律世界的形式邏輯卻不像自然世界的規律那樣存在顛撲不破的真理。最典型者如在我國臺灣地區，儘管形式理性均指向顯失公平制度的獨立性，但仍不妨礙學說將其視作公序良俗的具體型別。客觀而言，從功能比較的視角著眼，不論是顯失公平獨立於公序良俗模式，還是顯失公平依附於公序良俗模式，能夠獲得救濟的案件型別並不存在太大差異，唯一不同的是，在規範基礎上究竟是更依賴於顯失公平制度還是更依賴於公序良俗條款，於此，涉及的是法律適用進路上的選擇問題。
就法律適用而言，顯失公平制度與公序良俗條款均由不確定法律概念組成。不論是“顯失公平”“顯著不相稱”或是“公序良俗”，均為內涵不確定且外延開放式概念，在適用至具體案件前需由法官進行評價性補充，此為其共同點。不過，兩者的抽象程度仍然存在差異。顯失公平條款中諸如“顯著不相稱”“缺乏判斷能力”“無經驗”等概念雖然抽象，但並非不能定義。而對公序良俗或善良風俗很難發現定義標準。這種抽象程度上的差異導致兩者在法律適用技術上存在不同。
對於不確定概念的價值補充工作，究為法律解釋還是法律補充，學說上存有不同觀點。卡納里斯教授認為立法者已對這類價值補充工作作出授權，並且這些不確定概念或一般條款在法律中擔負著有意義的任務，不能說它們在整個法體系內是違反計劃的，故認為其屬於法律解釋。黃茂榮教授則認為，雖然法官從事此項工作已經立法者授權，但立法者授權與否並不能改變法律的不圓滿狀態，因此主張其屬於法律補充。另有第三種主張認為價值補充為立於法律解釋與漏洞填補之間的獨立情形。至於法律解釋與法律補充，在黃茂榮教授看來，“這類概念或用語，有其區別，也有其接壤的地帶”。故法律解釋與法律補充本身並非涇渭分明的概念，而是邊界呈現流動性的型別式描述，不確定概念的價值補充在定位上的學說分歧，原因在於其恰好處於法律解釋與法律補充的接壤地帶。顯失公平與公序良俗雖同屬於不確定概念，但正如前文所述，兩者在抽象程度上存在差異。合同顯失公平，儘管難以對其精確涵攝，但並非沒有可能的文義，且其內涵價值較為確定，因此更靠近法律解釋一端。與之相較，公序良俗這一概念則連可能的文義也沒有，如卡納里斯教授所言，“它只是對法官指出一個方向，在這個方向上尋找判決，除此之外，在這個方向上能走多遠，則聽憑它自己決定”，因此，其更偏向於法律補充。
除不確定概念的價值補充方法外，顯失公平與公序良俗條款在適用技術上還呈現出如下差異。顯失公平制度已包含立法者對行為模式的設定，法官在適用這一條款時應參考其框架，於此，傳統的法律解釋方法，如文義解釋、目的解釋等仍有用武之地。即使對於條文未列舉之事項，例如我國《民法典》第151條對不利方僅列舉“危困狀態”“缺乏判斷能力”兩種情形，若有其他需要提供救濟之情形，運用傳統的漏洞填補方法，如類推適用即可達到目的。與之相較，公序良俗條款既無可供理解之文義，又無可供參考之行為模式框架，傳統的解釋方法甚至漏洞填補方法均不敷適用。根據德國學界通說，《德國民法典》第138條第1款只能透過裁判案例的型別化方式具體化。換言之，對公序良俗這類條款只能透過對既有判例的整理、歸納，反向勾勒出它的外在形象。
此外，儘管顯失公平制度與公序良俗條款均授權法官承擔價值補充之責，但兩者本身承載的價值的確定性存在顯著不同。對於顯失公平制度，立法者已透過規範表達注入特定法律價值，法官的任務僅是在具體個案中衡量這些特定價值的實現程度作出判決。相反，公序良俗條款承載的價值呈現不確定性和不穩定性。首先，公序良俗作為一般條款，成為“佔統治地位的社會道德進入民法的關口”，其所承載的價值不僅包括法秩序內部的倫理價值，還包括法秩序外部的社會倫理性原則。就前者而言，憲法中的基本權利、一般法律原則乃至現有的法官法均在其考量範圍之內；就後者而論，社會倫理、道德以及習慣均可指向其中。凡此種種，幾乎導致公序良俗承載的價值無所不包，難以窮盡。其次，由於社會的發展與變化，在法律共同體中佔統治地位的價值觀念可能持續發生變化，公序良俗吸收這些變化著的價值，自身也處在不斷的變遷之中。自20世紀以來，公序良俗的功能轉變（Funktionswandel）更加劇了這種變化。根據維亞克爾的觀察，《德國民法典》第138條的功能從市民社會自我施加的道德規範，自1914年起轉變為國家干預以適應社會變革尤其是經濟政策的工具。社會價值及國家政策的急劇變遷導致公序良俗承載價值的不穩定性，“一個法律行為可能昨天還被看作是違背善良風俗的，但今天可能就被容許了”。從德國判例來看，公序良俗的這種變遷特性在律師報酬、情人遺囑以及性領域表現得尤為明顯。
綜上所述，相較於顯失公平制度，公序良俗條款的法律適用技術更為複雜、操作難度更高、法官自由裁量空間更大。因此，從法的安定性角度著眼，顯失公平制度無疑是較公序良俗原則更為穩定的規範。根據相關實證研究，我國法院在適用公序良俗條款時存在用一般道德標準理解公序良俗、判斷物件錯誤、同案不同判等問題，甚至呈現有具體法律規定卻向一般條款逃逸、僅作為增強法院判決說服力的工具、作為其他民法基本原則的替代、與無效行為和效力待定行為規範混同適用等亂象。這一司法現狀說明選擇顯失公平制度而非公序良俗原則作為維護合同公平的基礎條款，更具操作性並且更有利於保障法的安定性。因此，在顯失公平制度與公序良俗條款的關係定位上，宜將前者視為後者的特別規定而非具體型別，進而增大顯失公平制度的適用空間，是更為妥當的選擇。
三、顯失公平制度的解釋論方向
（一）顯失公平制度的“一般條款化”
中國法上的顯失公平制度既然無需委身於公序良俗原則之下而取得獨立品格，將在法律適用層面產生以下兩個方面的影響。其一，在顯失公平制度與公序良俗條款的適用關係上，應遵循“窮盡規則方得適用原則”的法理，在顯失公平制度有適用空間的場合禁止“向一般條款逃逸”。是故，德國法院繞開《德國民法典》第138條第2款回溯到第1款發展出“準暴利行為”的做法，在中國法上應予避免。其二，顯失公平制度既然居於我國《民法典》總則編，為避免其落入公序良俗的抽象、空洞之中，應儘可能地挖掘其制度空間。從比較法上看，德國民法中由善良風俗調整的諸多案件型別，如不合理地束縛合同、濫用經濟權力等，在中國法上儘可交由顯失公平制度調整。於是，中國法上的顯失公平制度作為維護合同公平的終局性規範，將趨近於擔當一般衡平條款的角色。如此一來，對於顯失公平制度，既要增大其制度彈性，使其救濟功能得以充分發揮，又要施以必要的約束，避免其成為“脫韁野馬”，以維護法律的安定性，就成為方法論上需要進一步思考的問題。
（二）顯失公平制度的彈性適用
擴大顯失公平制度的適用範圍，需要善用該制度本身留下的彈性空間。首先，合同成立時是否“顯失公平”，並無客觀公式予以認定，而是需要法官根據個案情形，考慮締約時雙方當事人的利益狀況以及同類交易的利益狀態予以綜合判斷。其次，對於不利方的特殊情形，我國《民法典》第151條以“等”字兜底，亦是對法官填補漏洞的授權。為此，域外法制的若干經驗或許可資借鑑，例如德國法上除“強制狀態”和“缺乏判斷能力”外，尚規定了“無經驗”和“顯著意志薄弱”的情形。作為私法統一化最新成果的三部示範法，《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》《歐洲私法共同參考框架》亦儘可能地羅列了一方當事人可能遭遇的不利狀態，如存在依賴、信任關係，以及處於經濟壓力、急迫需求、無知、缺乏談判技巧等情形。凡此種種均可為我國司法者所參考。另外，我國既有司法案例積累的經驗亦值得總結，如我國法院過往有案例將資訊不對稱，公司內部處於新舊交接不順、內部管理混亂的非常時期等認定為一方當事人所處的不利狀態。
此外，在顯失公平的認定上，不能拘泥於各項要件分割思考的方法，而應對當事人狀態、締約情形以及合同內容做整體把握，以顯失公平制度中各項要素的互動狀況靈活地判定合同顯失公平與否。此種方法現已成為比較法上的一大趨勢，德國法院對違背善良風俗行為的認定並不過分倚重某一單一要素，而是注重行為的整體評價。美國法院對合同顯失公平的認定，傳統上分別檢視程式上和實體上的證據，要求每一側面均要達到最低門檻。不過，新近的趨勢是越來越多的州法院採用所謂“滑動標尺法”（The Sliding Scale Approach），並不要求程式上或實體上顯失公平的每一個側面均達到特定的程度，而是可以相互補充。甚至有部分州法院表現出“單一傾向”（Single-Prong），即僅僅滿足實體上的顯失公平要件，但由於“一個條款是如此的駭人聽聞，則不管程式要件具備與否，合同也無法得到法院的執行”。在奧地利和瑞士，學說和判例則將維爾伯格提出的動態體系論運用於顯失公平制度之中，認為顯失公平（暴利行為）要求的三項要素儘管缺一不可，但一個要素的較大程度的滿足可以彌補另一個要素的不足。顯失公平制度的這種動態體系論，有別於傳統“要件—效果”式“全有或全無”的法律適用模式，它透過回溯制度的內在體系，基於個案中各項原理（要素）的互動關係及其形成的整體影象，綜合認定合同是否顯失公平。在這一模式下，我國《民法典》第151條毋寧被看作立法者提供的一個模板，即將該條描述的行為模式作為立法者腦海中的顯失公平合同之典型，在具體的法律適用中，法官應將根據個案事實得出的原理互動的整體影象，與《民法典》第151條提供的模板相對比，判斷個案情形是否達到該典型情形的程度，進而得出發生或不發生該條法律效果的結論。
四、顯失公平合同的型別化
對於一般條款或者不確定概念，公認的具體化方法有二，一為價值補充，二為型別化。如果說回溯至內在原理的動態體系論是一種價值補充方法，那麼對顯失公平的另一種有待開發的具體化方法就是基於實證案例的型別化。型別處於個別直觀與抽象概念之間，它比概念更具體，又比個別直觀更抽象。透過對案例的型別化整理，可以更加直觀地掌握顯失公平合同情形。同時，型別本身具有開放性，顯失公平制度可以在實踐中不斷髮展，產生新的適用型別。下文結合我國司法實踐中的相關案例，根據顯失公平的表現形態，劃分出交換關係中的不公平、權利義務分配中的不公平以及合同個別條款的不公平三種類型，就所涉要點展開簡要論述，並指出未來可拓展適用的兩類情形。
（一）交換關係中的不公平
1.和解協議
當原告遭受人身損害，而被告作為僱主或侵權行為人，需對受害人承擔賠償責任時，雙方可能達成所謂賠償協議，在協議中約定由被告賠償原告一筆金錢，原告則放棄追究被告該賠償外的其他責任，後原告以賠償額度過低為由請求法院撤銷賠償協議。《最高人民法院公報》2013年第1期刊登的“黃仲華訴劉三明債權人撤銷權糾紛案”即為典型。
這類賠償協議可以看作當事人就特定法律糾紛達成的和解協議，在我國屬於無名合同的範疇。一方當事人作出一定給付（金錢），目的在於換取對方免除或部分免除其法律責任，故雙方存在交換關係，因而可能發生交換不對等的問題，也就存在適用顯失公平制度的空間。當然，和解協議本身的性質決定其是雙方當事人相互讓步的結果，因此即便合同約定的賠償額與當事人的實際損失存在一定差距，也不能一概否定和解協議的效力。唯有如此，方能使和解制度的功能得以發揮。
交換對等與否的判斷取決於給付的客觀價值，但人的生命、身體、健康等權利本身是無價而不能用金錢衡量的，故此類和解協議客觀等值的判斷難以依賴市場價格。我國相關法律、法規以及司法解釋對人身損害賠償的範圍和標準作出了詳細的規定。例如，國務院頒佈的《工傷保險條例》對工傷醫療待遇、停工留薪期內的工資福利待遇、生活護理費、傷殘補助金、傷殘津貼等計算標準作出了詳細規定。《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對侵權案件中受害人遭受人身損害的可賠償範圍，以及各賠償專案的計算標準都予以詳細規定。在司法實踐中，這些規則可為法院認定和解協議的公平性提供較為客觀的參考標準。
對於此類和解協議是否顯失公平的認定，除客觀要件外，是否還需要滿足主觀要件，在《民法典》頒佈之前各法院的裁判立場並不統一。應該說，在《民法典》頒佈之後，法院不能再以單一客觀要件認定合同顯失公平，而必須審查主觀要件是否成立。不過，就程式法視角而言，如果賠償協議約定的賠償額與法定標準差距過大，或者雙方當事人之間存在結構上的不平等，例如在工傷賠償的情形下，雙方當事人為僱傭關係，僱主通常具有談判優勢，而僱員迫於各種壓力會接受不利於己的條件。那麼，不妨基於經驗推定顯失公平的主觀要件成就，除非另一方當事人能夠舉出反證推翻這一推定。當然，如果賠償協議在中立組織（如交警隊、人民調解委員會等）的主持下達成，那麼原則上不應直接推定顯失公平主觀要件的成立。
2.財產轉讓合同
涉及顯失公平的財產轉讓合同的型別較多，其中既包括不動產、動產等有體物的買賣，也涉及土地使用權、合同權利義務、營業轉讓、股權轉讓等情形。總體來說，當所涉標的物為種類物，或具有市場價以供參考時，合同顯失公平與否的認定較為容易。相反，如果涉及高度個性化的標的物，沒有市場價可供參考，則認定合同顯失公平的難度較大。
如果案涉標的物存在市場價格，則法院通常以此作為判斷合同客觀上公平與否的標準，而市場價可透過評估機構的評估獲取。例如在一起房屋買賣合同糾紛中，原告的委託人以77萬元價格將房產賣給被告，法院委託評估機構認定該房產在出售時的市場價格為186.89萬元，認定房屋買賣合同顯失公平。如果雙方當事人選擇以某種評估方法確定的價格作為合同價格，縱使該價格與政府確定的基準價格有所出入，法院也未認定合同顯失公平。由於公平判斷標準的相對客觀性，此類案件認定合同顯失公平的關鍵在於其他要件是否滿足。例如，被告大昌公司雖以價值1000萬元房產抵償所欠原告張某311萬元債務，但法院認為該合同由雙方當事人自願簽訂，張某並不存在利用優勢的情形，遂未認定合同顯失公平。
如果合同標的物沒有市場價格可供參考，法院對顯失公平的判斷只能基於個案衡量。在合同權利義務概括轉讓案件中，有法院以轉讓人在合同中所享有權利的價值作為參考標準，還有法院以轉讓人在合同中的實際投入以及對標的物增值的貢獻作為判斷依據。在營業轉讓案件中，法院還會考慮合同目的衡量合同價款公平與否。例如在一起房屋租賃合同糾紛中，原告與被告簽訂《轉讓協議》，約定被告將其門面連帶裝修、裝置轉讓給原告，供原告經營餐廳，合同價款7萬元。雙方同時簽訂一份租賃協議，租期為3個月，之後由原告與業主直接續租。後來，原告得知被告無權轉租此門店，且業主拒絕與其續租，遂要求撤銷其與被告簽訂的《轉讓協議》。法院認為原告簽訂《轉讓協議》的目的是利用該店面營業，故該協議有關轉讓價的約定考慮了租賃期限的長短，而原告已無續租繼續經營的可能。但原告在三個半月的租期內，除支付租金外，還支付了7萬元的轉讓費用，有違公平原則。
3.租賃合同
租賃合同由出租人將標的物交給承租人，而承租人為此支付租金，就物與金錢的交換而言，其與財產轉讓合同類似，故交換公平性的判斷可根據標的物的使用價值而定。然而有所不同的是，出租人並不移轉標的物的所有權，僅是將標的物交給承租人使用、收益，租期屆滿承租人須返還標的物，從這一角度看，租金可視作標的物的一種孳息，與金錢借貸頗為類似。不過，出租人的給付與貸款人相比，其不受貨幣貶值的影響，且出租人的給付可能喪失的風險也往往是微不足道的。因此，對租金暴利的容忍範圍似應較借貸暴利更窄。
在我國審判實踐中，法院常透過委託鑑定的方式確定租金的參考標準，並且如果涉及商鋪租賃，法院會走訪調查同一地段類似商鋪的租金情況。需要指出的是，法律應為當事人留下談判空間，故租金約定與市場價格稍有偏離，不宜認定為顯失公平。考慮到出租人與放貸人地位的相似性，兩者皆屬“食利”階層，故租金暴利的認定不妨參照司法解釋關於借款暴利的認定標準。租賃合同往往具有長期性，故顯失公平的認定應對合同成立時租金與市場價格的差值進行對比，至於合同履行過程中發生的市場行情變動，則屬於商業風險範疇，除非構成情事變更，否則法院不應介入。
4.委託合同
當事人可委託他人代其處理事務，相應地，委託人與受託人亦可約定支付報酬。委託報酬的確定通常沒有客觀標準以供參照，當事人可根據受託人付出的時間、勞動，以及委託事項的難易程度等因素自由約定委託報酬，對此法院通常難有介入的抓手。同時基於意思自治原則，法院的干預亦應審慎。不過，委託合同並非沒有顯失公平的可能，如果委託報酬與受託人付出的勞動成本相差過於巨大，則實踐中也有被法院認定顯失公平的案例。例如，在一起委託合同糾紛中，樸某等三人委託鍾某代為辦理房屋拆遷徵收補償事宜，在委託報酬上，根據雙方當事人事先約定的計算標準，受託人可得報酬達三千萬元，遠超當事人預估及受託人付出的勞動成本，且已達到委託人所獲徵收補償款的50%。在該案中，法院認定委託報酬的約定顯失公平，並且認為受託人多次就徵收事宜與政府相關部門協商，其在徵收政策和徵收價格的瞭解方面相較於委託人更具經驗，可以認定其在評估價格的瞭解上具有資訊優勢。
5.其他交換合同
不限於各種典型有償合同，在各種無名合同中只要存在交換關係，亦可能構成顯失公平。例如，反擔保協議約定B公司為A公司向案外人融資500萬元提供保證，若A公司未能在規定時間（7日）內償還欠款，則A公司免除對B公司享有的一千三百餘萬元債權。後A公司在規定日期後還款，B公司未實際承擔保證責任，但其主張對A公司的債務已消滅，A公司以顯失公平為由要求撤銷反擔保協議。就該案所涉合同的權利義務而言，B公司實則以負擔500萬元保證債務換取免除其一千三百餘萬元債務的可能性。如果A公司按期還款，B公司不會有任何損失，相反，假如A公司未按期還款，B公司即可獲得八百餘萬元的收益。雖然B公司並無為A公司提供保證的義務，並且作為其提供保證的對價，A公司在減免債務上作出讓步也可以理解，但該案中A公司的讓步顯然過於巨大，且條件過分苛刻，法院遂認定該協議顯失公平。
（二）合同權利義務分配中的不公平
我國《民法典》第151條並未將其適用範圍侷限於給付與對待給付型不公平，縱使合同不存在給付的交換，但涉及當事人間權利義務的分配，也可能存在利益分配失衡的問題，因而仍有顯失公平制度的適用空間。例如《民法典》合同編新增的合夥合同，此一傳統上非屬契約而被歸為“合同”的法律行為，並不涉及當事人間財產的交換，而係指二人以上為了共同的事業目的簽訂的共享利益、共擔風險的協議（《民法典》第967條）。
從案例來看，合夥合同顯失公平的情形主要有三類。第一類是合夥合同整體上的權利義務安排失衡。例如在“梁旌、麥海燕合夥協議糾紛案”中，二人簽訂《合作協議書》，約定麥海燕出資8萬元參與梁旌的舞蹈工作室經營，並取得15%的權益。《合作協議書》包括合作條件和付款方式兩部分，其中就麥海燕付款的數額、方式、須承擔的義務等進行了詳細規定，並約定了相應處罰措施。但是協議對麥海燕享有的權益幾乎隻字未提。法院認為，《合作協議書》僅對麥海燕設定各種義務，未提任何權利，而對梁旌則沒有約定任何一條責任和義務，且存在梁旌利用其經營舞蹈工作室的優勢和經驗進行合作的情形，該合作協議對麥海燕一方顯失公平。第二類是合夥合同中部分收益分配條款顯失公平。例如在“赤壁市水利局與湖北廣宸房地產開發有限公司確定合同效力糾紛案”中，雙方簽訂了《危舊房屋改造框架協議》，對專案規模、開發方式等作出約定，並就雙方的收益分配約定了3個條款，法院認為，協議關於收益分配的第三個條款與前兩條約定的內容重合，使得一方當事人得到重複補償，有失公平，故對該條予以撤銷。第三類則是退夥或散夥協議中的財產分配或權利義務安排顯失公平。例如在“許明岐與李文歡確認合同效力糾紛案”中，雙方曾共同從事水果乾果經營，後許明岐退出經營，雙方約定由李文歡每年支付給許明岐12萬元補償款，且後續店鋪轉讓須經雙方一致同意。法院在綜合考慮雙方當事人在合夥中的貢獻、實際投入以及涉案店鋪的經營收入等因素後認定該條款顯失公平。
（三）合同個別條款的不公平
除了合同整體上顯失公平外，還存在合同個別條款顯失公平的情形。實踐中比較常見的如競業限制條款等。例如在《最高人民法院公報》2007年第2期刊載的“家園房地產公司訴森德瑞公司特許經營合同糾紛案”中，法院分別從合同對一方當事人是否存在明顯不公平，以及一方是否故意利用其優勢或者對方輕率、沒有經驗兩方面審查了涉案合同中的競業限制條款。
除商事合同外，競業限制條款更為常見地出現於勞動合同之中，為此，《勞動合同法》第23條和第24條專門予以規定。《勞動合同法》第24條作為效力性強制性規範，規定超出特定主體範圍和2年期限的競業限制條款應被認定無效。即使勞動合同中的競業限制條款不因違反前述強制性規定而無效，亦因受到顯失公平制度的審查，法院可根據競業限制的範圍、時間等因素將其與用人單位的經濟補償額進行衡量，以判斷其是否顯失公平。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第36條規定：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同後給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支援。前款規定的月平均工資的30%低於勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。”若當事人之間約定了關於競業限制的經濟補償，前述標準亦可作為判斷其是否公平的基準。由於在勞動合同中僱主往往處於優勢地位，故在經濟補償與競業限制的時間、範圍顯著不相稱的情況下，可推定顯失公平其他要件的成立，除非用人單位舉出反證推翻此一推定。除了競業限制條款之外，司法實踐中還存在合同其他條款被認定為顯失公平進而被撤銷的案例。
須指出的是，在合同個別條款顯失公平的情況下，當事人能否僅撤銷該條款而保全合同其他部分的效力，應根據我國《民法典》第156條部分無效規則予以判斷，為此須遵循被撤銷條款與合同其餘部分可分以及合同剩餘部分可獨立存在兩大標準。從實踐情況來看，若顯失公平涉及的是合同非必要條款，則部分撤銷可得到支援。相反，若涉及的是合同必要條款，如主給付義務條款，則原則上不能部分撤銷，除非主給付義務在數量上可分，透過“維持效力的限縮”（geltungserhaltende Reduktion）方式對合同內容做必要的變更。
（四）可以拓展適用的領域
1.借款合同
在我國，高利貸所引發的社會問題愈發突出，已引起立法者的高度關注，《民法典》第680條第1款為此專門規定“禁止放高利貸，借款的利率不得違反國家有關規定”。但是，由於我國法律和行政法規並無關於借款利率上限的具體規定，故前述引致條款目前難以作為獨立的法律依據，而僅具有宣示功能。在實踐中，法院對借貸利息的規制長期依賴司法解釋，然而，不論是先前的“兩線三區”標準還是如今的“四倍標準”，這種純客觀化的規制模式均存在“一刀切”的弊端，因為這些標準未區分商業借貸和私人借貸，亦未區分長期借貸和短期借貸，難以兼顧實踐中多樣化的借貸合同型別，缺乏制度彈性。另外，違反司法解釋的效果僅是超額部分利息無效，對真正的高利貸行為也缺乏威懾效果，甚至可能對高利貸產生反向激勵。因此，引入富有彈性的顯失公平制度規制借貸暴利，以彌補統一標準的不足，或是一個可取的選擇。
值得注意的是，在1991年原《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條確立“四倍紅線”標準的同時，第10條規定“一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關係，應認定為無效”。也就是說，法院早已透過顯失公平制度調整借款合同。事實上，從制度淵源來看，顯失公平制度在域外法域的產生恰是為了規制高利貸。據筆者考證，融合了主客觀要件的“顯失公平制度”可追溯到1845年的德意志地區《巴登州刑法典》，其目的即懲戒高利貸。後該規定被《德國刑法典》吸收，並且其調整範圍逐漸由信貸暴利（Kreditwucher）擴張到財產暴利（Sachwucher），最後才被納入《德國民法典》，成為如今的暴利行為制度。在當今德國法院關於暴利行為的判例中，借貸暴利仍是最主要的型別，對借貸暴利的規制是該制度的主要功能之所在。
比較來看，相較於統一劃線的利息規制模式，顯失公平制度無疑具有高度的靈活性，其主客觀相結合的構成要件為法官認定高利貸成立與否提供了更大的裁量空間，可以照顧到不同的借款合同型別。同時，其可撤銷合同的法律效果，在尊重不利方意思的前提下又給予高利貸方更嚴厲的威懾。職是之故，將顯失公平制度引入高利貸規制領域，或將與司法解釋相輔相成，起到更好的裁判效果。如此一來，借款合同將來可成為顯失公平制度調整的一類主要物件。
2.離婚財產分割合同
離婚財產分割合同能否以顯失公平為由撤銷，素來具有爭議。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第70條規定：“夫妻雙方協議離婚後就財產分割問題反悔，請求撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。人民法院審理後，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。”對於前述司法解釋中的“等情形”是否包括顯失公平，最高人民法院民一庭曾持否定意見。在理由上，有觀點認為離婚財產分割協議不同於一般民事主體間的民事合同，當事人在簽訂離婚財產分割協議時考慮的不僅是純粹的經濟利益因素及財產分割是否均等，還可能考慮子女的撫養、夫妻原有的感情、己方的過錯程度、達到離婚目的等多項因素，故一般不能將一方放棄大部分財產甚至全部財產的離婚財產分割協議的法律後果認定為顯失公平。
上述理由確有一定道理，不過任何協議的達成以及任何財產的交換或分配均是當事人對多種因素考量的結果，單以其作為排除顯失公平制度適用的理由並不具有說服力。誠然，離婚財產分割協議往往夾雜家庭等情感因素，不能純粹按照均等分配思維考察其公平性，但是這種特殊性只能說明在這種協議公平性的判斷上要納入這些考量因素，要對其主觀要件賦予更大的權重，並對財產分配的差異給予更大的包容，並不意味著必須徹底排除顯失公平制度的適用。
離婚財產分割協議雖然涉及身份因素，但其本質仍是財產協議，既然涉及財產的分配就會存在分配不公平的問題。而且從現實來看，夫妻雙方的地位未必平等，自然也存在一方利用其強勢地位壓榨弱者的可能，因此有透過法律介入調整的必要。從比較法上看，對夫妻財產合同進行內容控制並非無跡可尋。在德國法上，對於夫妻財產合同，德國聯邦普通最高法院曾長期持不干預態度，不過自2001年起，德國聯邦憲法法院表明了其加強夫妻財產合同內容控制的態度。在一個案例中，一個懷孕的婦女只有接受關於離婚後放棄扶養費請求權的約定，孩子的父親才同意結婚。德國聯邦憲法法院根據其《基本法》第2條第1款與第6條第4款，從婦女保護的角度出發排除此類約定的效力。在該案之後，德國聯邦普通最高法院也轉變了立場，在一系列案件中基於《德國民法典》第138條第1款對夫妻財產合同的內容予以審查。在德國，悖俗的情形不僅限於懷孕婦女為了結婚的場合，還包括處於特別壓力之下的婦女為了結婚的場合。例如婦女B患有嚴重的疾病，並且只有結婚才能獲得居留和工作許可，而A以簽訂夫妻財產合同作為結婚條件，在協議中約定B放棄離婚後的扶養費和生活費請求權。我國臺灣地區曾發生這樣一起案件，丈夫甲與人通姦被其配偶乙發現，在派出所內，乙拿出事先準備好的離婚協議讓甲簽字，其中包含甲放棄所有財產的條款，否則乙將告發甲通姦，迫於此等情勢，甲簽署離婚協議。事後甲反悔，訴至法院，以該協議中財產分配條款顯失公平為由請求法院予以撤銷。法院以甲本身並無經驗及法知識，又處於驚慌之情勢，乙主觀上明知並有意利用甲之急迫及欠缺經驗，並且財產給付之約定明顯欠缺衡平為理由，支援了原告甲的訴請。從我國司法實踐來看，亦不乏類似案例，《民事審判指導與參考》曾收錄如下案例。李某與包某結婚多年，婚後育有一女。由於包某性格暴躁，雙方婚後經常爭吵打鬧，並且包某經常用自殺、自殘等方式逼迫李某順從其意志。後在李某將與單位續簽勞動合同之際，包某到李某單位找其簽訂離婚協議，在各種壓力下李某被迫簽訂離婚協議，夫妻共有的兩處房產全數歸包某所有。法院雖然最終駁回了李某的訴訟請求，但亦說明顯失公平制度之於夫妻財產分割合同並非沒有需求空間。
就解釋論而言，我國《民法典》第464條第2款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關係的協議，適用有關該身份關係的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。”由此可見，立法者雖意識到涉及婚姻等身份關係的協議具有特殊性，但亦認識到其本質上仍屬於合同，故可以適用關於合同的一般規定。更何況顯失公平制度居於《民法典》總則編，包括離婚協議在內的民事法律行為理應在其涵攝範圍之內。當然，離婚屬於婚姻家庭法領域的問題，不能完全沿用財產法思維處理這類糾紛，因此判斷離婚財產分割合同顯失公平與否，必須考慮到婚姻家庭關係的特殊性，應綜合考慮婚姻雙方當事人的地位、對家庭的貢獻、婚前婚後的生活情況、財產狀況、撫養子女情況以及離婚協議簽訂時的具體情形等因素予以審慎認定，不能因財產分割客觀上不均等即否定這類合同的效力。
五、結論
對合同正義的追求，是古今中外各國民法的共同使命，不論是羅馬法時代的非常損害規則，還是德國法上的暴利行為制度，抑或是我國法上的顯失公平制度，均為其體現。我國《民法典》參考比較法上的最新立法趨勢，規定融合主客觀要件的顯失公平制度，使其內在體系和外在體系更加完整，值得肯定。但“徒法不足以自行”，在後民法典時代，如何使紙面上的顯失公平制度“落地生根”考驗著學者和司法工作者的智慧。我國《民法典》中的顯失公平制度儘管有其比較法上的淵源，但對其進行解釋論作業時無須亦步亦趨地跟隨德國學說和判例，而應立足於本國實際認識到其為獨立於公序良俗原則的終局性衡平規範，並充分利用其制度空間，以使其功能得到最大程度的發揮。
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