律師和公關公司為了賺取費用
可能描繪出訴訟的勝算
但位元組跳動公司必須認清在法院中
得勝的機率並不高
並且可能招來美國行政部門和國會更多的打壓
TikTok對美國政府的艱難起訴
發於2020.8.24總第961期《中國新聞週刊》
在8月6日簽署行政令要求TikTok在45天內轉手後，美國總統特朗普8月14日又釋出一條行政令加大籌碼，以美國外國投資委員會回顧性稽核位元組跳動2017年收購Musical.ly為由，要求該公司在90天內剝離在美國的TikTok資產及其在美國收集的任何資料。
特朗普在第二條行政令中表示：“有可靠的證據使我相信，位元組跳動透過收購音樂社交應用musical.ly最終融合成一個社交媒體應用TikTok，可能會採取有損美國國家安全的行為。”
作為CFIUS主席，美國財政部長姆努欽發表解釋第二條行政令的法律依據：外國投資委員會“對該案進行了詳盡的審查，並一致建議總統採取這一行動，以保護美國使用者免受個人資料被利用”。
在第一條行政令釋出後，位元組跳動已表示將對美國政府提起訴訟。現在第二條行政命令下來，位元組跳動藉由美國司法途徑挑戰兩條行政命令的基礎為何？成功機率有多大？
第二道行政令“補刀”
TikTok在美國替中國科技軟體殺出一條血路，成為公認的爆款。今年5月，TikTok全球下載量達1.119億次，是2019年同期的兩倍。在抖音的海外市場中，印度的下載量佔比20％，美國位居第二，佔比9.3％。
移動終端應用市場分析機構Sensor Tower的資料顯示，今年5月，抖音及TikTok全球營收超過9570萬美元，是2019年同期的10.6倍，蟬聯全球移動應用收入榜冠軍。其中大約89％的收入來自中國市場；美國市場排名第二，佔總收入的6.2％。
TikTok的成功使它成為美國競爭對手和監管單位的眼中釘。去年，美國國會開始針對TikTok基於國家安全的調查。調查的兩個焦點是：內容審查制度與個人資訊的控制。
在美國參議院小組委員會關於中國與資料安全的聽證會上，技術專家指出，TikTok的使用者除了少年兒童外，還包括政府或軍事人員，以及名人或在大公司擔任要職的人員。他們擔心中國政府藉此掌握重要資訊和推演戰略資訊。
目前看來， 特朗普第一條行政令的目的是，儘管原則上同意TikTok易手，但是該行政令等於替美國買家“極限施壓”，可以作為美國買家談判和議價的籌碼。第二條行政令意在對位元組跳動施加額外的壓力，意思很明顯：除非落入美國人手中，這些行政令將把TikTok往死裡整。
為了坐實對TikTok施壓的手段，特朗普兩條行政令尋找了不同的法理依據。
第一條行政令的法律基礎是美國《國際緊急經濟權力法》《國家緊急狀態法》以及《美國法典》第3章第301條。其中《國際緊急經濟權力法》明文規定，政府轄權應該排除“任何不涉及任何價值轉讓的郵政、電報、電話或其他個人通訊”。當然，TikTok中的短影片是否涉及“價值轉讓”，是否僅止於“個人通訊”，以及是否會受到這個排除條款的保護，都是法庭將來需要辯論和詮釋的問題。
第二條行政令給予美國政府更牢靠的攻防工具，因為如果第一條行政命令受到訴訟的挑戰，對社交軟體的禁令是否構成違反程序正義的剝奪私人財產，還未經過法院檢驗。而第二條行政命令則基於CFIUS的前例，有明確的法定程式來執行，應該更加能夠承受法律上的挑戰。
第一條行政令規定出售TikTok的截止日期為9月20日，第二條行政令規定的期限是11月12日。前美國國家安全域性總法律長和國土安全部政策助理部長斯圖爾特·貝克爾認為，第二條行政令並未改變位元組跳動剝離美國資產的期限，迫在眉睫的9月20日期限是有效的，而11月12日的截止日期只意味著激發另一個法律機制的結果。
也就是說，第二條行政令就像是第一條行政令的保險單，它並沒有取代第一條行政令，而是為剝離要求以及其他一些執行措施創造了第二個法律依據，讓特朗普在第一條行政令的“吊帶”上再繫上“安全帶”。
TikTok如何被稽核
美國外國投資委員會是美國聯邦政府機構共組的委員會，負責審查外國投資在美公司運營或併購中對國家安全的影響。CFIUS由財政部長主持，成員來自美國16個部門和機構的代表，其中視具體情況而定，可以包括國防部、國務院、商務部、能源部以及近年加入的美國國土安全部等。
CFIUS最初是由1975年傑拉爾德·福特總統第11858號行政命令建立，初衷是為了研究外國投資。但在1980年代，由於擔心日本的投資，導致美國國會於1988年通過了《1988年綜合貿易與競爭力法》，又稱《埃克松－弗洛里奧修正案》，這個修正案授權CFIUS否決某些外國投資的交易，從而給予總統中止或禁止某些交易的權力。
2013年~2015年之間，CFIUS審批案件中的20％與中國的投資有關；2016年~2018年間，CFIUS審批了169起與中國有關的交易，佔所有交易的26.6％。
《埃克松－弗洛里奧修正案》建立在1950年《國防生產法》的基礎上，其中第721節經過2007年《外國投資和國家安全法》的實質性修訂，而2018年8月13日生效的《2018年外國投資風險審查現代化法》更擴大了它的許可權。也就是說，隨著對“國家安全”定義範圍的擴充套件，CFIUS的稽核裁量許可權也在擴大。
8月14日特朗普的第二條行政令，強調TikTok在美的業務必須與位元組跳動徹底剝離，包括與位元組跳動的子公司、附屬公司及中國股東撇清關係，且位元組跳動必須以書面形式向CIFUS證明，已經銷燬與TikTok在美業務相關的資料。
根據該行政令的要求，只有美國公民或美國公民所擁有的實體，才可作為TikTok在美業務的買家，並且買方與位元組跳動或其管理層、員工或股東之間，不應有或曾有直接或間接的商業、親屬或就業關係。也就是說，買方不能與位元組跳動的關聯方藕斷絲連。
位元組跳動需向CFIUS申報潛在買家，並在十個工作日內未收到CFIUS反對意見的情況下才可完成交易。自行政令釋出起，位元組跳動需要每週向CIFUS申報TikTok在美業務剝離的具體措施及時間表，並且CIFUS可能會指派政府官員進駐企業，以採取各種手段稽核監督出售工作進度。
行政令也授權美國政府檢查或稽核位元組跳動或TikTok擁有或控制的公司或其任何子公司的任何資訊系統、網路、硬體、軟體、資料、通訊及財產。
CFIUS去年開始對位元組跳動於2017年以10億美元收購Musical.ly的交易進行調查，即使收購的標的是由中國人創立、設立於開曼群島的離岸公司。據瞭解，位元組跳動在收購過程中未向CFIUS呈報。
美國政府阻撓涉及社交應用的併購其實已有先例。去年，美國政府就以社交應用構成對國家安全的威脅為由，要求同性戀約會應用Grindr的中國股東放棄對此公司的控制權。
訴訟帶來什麼
位元組跳動表示將要起訴美國政府，這是顯而易見的：作為併購的談判策略，公司既要爭取在期限之內完成交割，又要減少給人留下需要“緊急脫售”的印象，儘量爭取最高的價碼。
位元組跳動創始人張一鳴在國內面臨巨大壓力，他的國際化視野在“網路巴爾幹化”的虛擬世界裡受到挑戰，如果不採取任何反抗動作，網民自然會認為他輕易“認慫”。因此，訴訟也能幫他平息國內負面輿論，對抖音的國內市場有利。但是提起訴訟，企業也將面臨極大的風險。
位元組跳動按程式可以透過美國的司法系統發起訴訟，可以依據憲法賦予的正當程式權指責美國政府強制脫售是剝奪私人財產的越權行為。
而實際上，美國法院對於行政部門關係到國家安全決策的實質基本上不進行審查，但對決策的程式有權審查。美國法官一般不會挑戰總統和行政部門對於國家安全風險的定義。況且，正如美國財政部長姆努欽所說，CFIUS審查委員會成員對位元組跳動對Musical.ly收購案的決議是一致的。
《資本主義間的衝突？中國企業在美國》的作者、美國羅格斯大學法學教授李繼表示：“鑑於當前情況，如果位元組跳動確實對CFIUS提起訴訟，我的猜測是成功的機會很小。話雖如此，但優秀的律師可能仍會有所幫助。當年羅爾斯起訴奧巴馬政府時，沒人認為它可以在上訴中獲勝。但他們聘請了華盛頓特區最好的訴訟律師，並且獲勝。當然，情況今非昔比，當下美中關係比幾年前已經嚴重惡化。”
華盛頓政府事務諮詢公司梅西納集團董事總經理、前美國財政部國際貿易投資部副助理部長陸丹認為，“CFIUS關於國家安全的裁定幾乎不可能成為訴訟的物件。《埃克松－弗洛里奧修正案》基本上認為，總統的決定不必受到法律審查，但其他因素可能會給原告保留一點辯論空間。”
另一方面，位元組跳動的法庭經歷也會給其帶來其他風險。儘管位元組跳動堅持TikTok的北美伺服器不在中國境內，但對TikTok的禁令使得它的應用程式在資料跨境、使用者個人資訊、言論稽核、大資料推送內容等方面，都成為公眾審視的焦點，也成為TikTok的使用者對其訴訟的物件。
法庭上的交鋒將使得TikTok這些商業行為受到更深入的審查。目前，多名美國青少年透過其父母正發起對TikTok的集體訴訟，聲稱TikTok竊取他們的面部特徵、地點和密切聯絡人，並將這些資料“偷偷地”傳送給位於中國境內的伺服器。過去一年中，在加利福尼亞州和伊利諾伊州約有超過20名使用者以相似的理由起訴TikTok，這些案件目前被合併為一樁針對TikTok的集體訴訟案。
TikTok集體訴訟案的原告律師團在8月14日修改了訴狀，提出了新的指控，包括TikTok未經使用者同意與臉書和谷歌秘密共享使用者的影片觀看歷史記錄，聲稱這個問題涉及“數十億美元”。
特朗普第二次行政令規定出售TikTok的交割期限是11月12日，並且可以在特定情況下延期30天，而美國總統大選日是11月3日。即使特朗普連任失敗，TikTok交割期限延遲到12月12日，除非法院對TikTok訴訟頒佈臨時禁止令，在訴訟期間擱置總統令的執行，否則，TikTok的行政禁令將沒有迴旋的餘地。
美國的三權分立體制基本上不會因為大選結果影響法院的判決，而拜登應該不會輕易扭轉特朗普的行政命令。李繼表示，“我不是訴訟策略方面的專家，但也許位元組跳動希望透過起訴而爭取一些時間，如果特朗普在11月落選，接下來中美雙邊關係掉頭會帶來轉機？我認為，這種情況極不可能發生。”
前美國國家安全域性總法律長和國土安全部政策助理部長貝克爾也認為，把希望寄託在拜登翻案上，可能會大失所望，“這是未知的領域。我的猜測是，這將很困難，雖然並非完全不可能。但要記住，如果拜登獲勝，他要到2021年1月20日才上任，而對於他來說，在新一屆政府任職的第一年就推翻這個決定，似乎不太可能。”
最重要的是，TikTok身處於一個快車道產業，訴訟面臨的另外一個風險是時效性。以印度禁令為例，在禁令宣佈後，使用者急忙湧向可以取代的類似產品，在短時間內使得印度的本土應用得到大力推廣。換句話說，在TikTok在的領域裡，使用者的記憶很短，也沒有絕對的忠誠度可言，因此禁止TikTok無疑將會扼殺它目前在美國的迅猛發展勢頭，封禁的陰影也會促使廣告商撤資。
TikTok在美國的競爭對手如Byte、Triller、Clash等正虎視眈眈，趁機擴張勢力。Instagram搶著在8月5日釋出Reels短影片程式，並且花費大量資金從TikTok挖角內容創作者。Instagram的母公司Facebook希望藉著Instagram和臉書的全球影響力來與Reels相互導流。
據媒體報道，在原定8月15日舉行的中美第一階段貿易協議評估會中，中方本來可能提出關於TikTok和WeChat禁令的問題，但目前因為評估會推遲，這一過程並沒有實現。
整體來說，作為出讓TikTok過程的動作之一，以及出售談判中的一個籌碼，位元組跳動和TikTok可能基於策略考慮起訴美國政府，採取多線進行的策略。像位元組跳動這樣規模的獨角獸公司也有能力僱用最優秀的訴訟律師，可以不計訴訟的金錢成本。但這樣做必須有基於現實的認識：律師和公關公司為了賺取費用可能描繪出訴訟的勝算，但位元組跳動公司必須認清在法院中得勝的機率並不高，並且可能招來美國行政部門和國會更多的打壓。
除此之外需要考慮的是，如果在禁令陰影下使用者增速放緩，廣告變現能力下降，在交易過程中對於TikTok的估值可能會有更為負面的影響。