近日通过的《刑法修正案(九)》删除了嫖宿幼女罪的罪名。修正案表决通过后,引起了很多朋友的争论。争论的焦点集中于原嫖宿幼女罪的犯罪构成是否合理与删除后的社会影响等方面。由于此罪的废除已成事实,在这里我主要就本次修改对量刑的影响与大家交换意见,对犯罪构成问题有兴趣的朋友,可以查阅学界相关资料,原谅我对此按下不表,若有机会再与大家就此交流。
很多朋友可能认为在废除嫖宿幼女罪之后,以嫖娼的名义与幼女发生性关系的将大多被处以十余年有徒刑、无期徒刑或是死刑。
然而并非如此。单纯的删除本罪并不会使得对以嫖娼名义与幼女发生性关系的行为的处罚有明显的加重,甚至还留有了量刑过轻的隐患。
本罪废除之后,以嫖娼的名义与幼女发生性关系的行为将被一律认定为奸淫幼女,适用强奸罪的相关规定。而现行刑法将奸淫幼女视为强奸罪的从重情节而非法定严重情节,对于奸淫幼女的行为的处断规则为:无法定严重情节的,适用基本法定刑 3 至 10 年并从重处罚。从重的含义是指基于行为人的基础情节相对加重,而非在法定刑范围内选取较重的内容,更不是直接适用下述的严重情节的量刑。同时,若有下列五种法定情节,可处 10 年以上有期徒刑,无期徒刑乃至死刑。(1)情节恶劣。(2)奸淫多人。(3)多人轮奸。(4)在公共场所当众强奸的。(5)致人重伤、死亡或其他严重后果的。
而原嫖宿幼女罪刑罚规定则为,嫖宿幼女的处五年以上有期徒刑。即视具体情节,在五到十五年的范围内量刑,不得处以无期徒刑或死刑。
比较一下两个罪名的量刑状况,我们其实可以发现,保留本罪或是像目前这样单纯废除本罪,都有可能出现一些罪责刑不一致的问题。
保留本罪最为人诟病也是实践中问题最多的一个部分大家都很熟悉,嫖宿幼女罪的最高刑低于无期徒刑,在嫖宿幼女罪具备恶劣情节,特别是强奸罪中的五种恶劣情节时,若处以本罪,量刑难以做到罪责刑一致。事实上,依据废除前的规定,根据竞合的处断规则,对于明知对方是幼女而以嫖娼名义与其发生性关系并造成严重后果的,由于理论否认幼女具有性自主权,此时仍应当从重处断,即以奸淫幼女且具备严重情节论处,处无期以上刑罚。然而,司法实践中出现了部分案件的审判人员滥用权力,在竞合范围内将行为认定为嫖宿幼女罪而降低刑罚的状况。这也是为何嫖宿幼女罪给大家留下了“为部分强奸犯脱罪的恶法”这一印象。需要说明的是,直接引起这一后果的,是司法人员不规范的司法行为,而非立法行为本身。
然而,在理论上,像现在这样单纯去除本罪在量刑上也不是毫无问题,造成罪责刑不一致的状况有二:
(1)若基础情节量刑在 3 至 5 年,从重的同时具备自首等情节,在 3 到 5 年的范围内处有期徒刑是完全可能的。这甚至低于原先嫖宿幼女罪的起刑点 5 年。鉴于与幼女发生性关系给幼女造成的危害,我个人不认为低于 5 年的刑罚可以做到罪责刑一致,换言之,会有一部分案件判刑过轻。
(2)若不具备强奸罪五种法定情节,本罪量刑以十年为上限。可能存在的另一种情况则是,部分以嫖宿幼女罪司法实践应处十年以上有期徒刑的状况,因为不具备五种法定情节,而将在十年内的范围内量刑。对于这一部分案件,也存在量刑过轻的状况。
因此,我个人认为仅仅废除嫖宿幼女罪而并不设立其他特殊法条或是修改刑法关于强奸罪的规定,完全有可能造成部分案件量刑过轻的罪责刑不一致的问题,当然,理论说明的是存在这样的可能,个案的判决结果是否公正要视具体个案情况而论。
可能会有朋友认为,对于以嫖娼名义而与幼女发生性行为的情况而言,基础情节极轻的行为的数量较少,情节恶劣而不具备强奸罪的五种严重情节的行为数量也很少,因此,直接废除本罪留下的量刑上的隐患并不算严重。然而,对于任何一个个案的过轻量刑,本质上仍然是不公正的。
出于现实的状况与保护幼女的目的,立法者选择了废除本罪,然而,距离完善相关罪名的内容,需要做的还有很多。