访谈专家：中国社会法学研究会副会长、上海财经大学法学院教授 王全兴
记者 张菁 整理
受疫情影响，一些暂时难以复工的企业将员工以共享模式进行短期人力输出，让员工在企业之间临时流动，实现人力资源的再分配。可以说，这种员工调剂行为成为企业应对疫情进行积极自救的一次创新之举。但是从理论上看，其在运行过程中还存在很多值得探讨的问题，例如其有无合法性？劳动者权益如何保障？能否长久发展？围绕这些问题，记者采访了中国社会法学研究会副会长、上海财经大学法学院教授王全兴。
三角型劳动/用工关系分析
王全兴：员工调剂行为在以往的劳动用工中曾有出现，之所以在疫情期间被大量使用，主要是因为在疫情影响下，不同企业之间出现了突发性、阶段性和不确定性的员工余缺现象。“共享员工”等员工调剂行为较好地缓解了这种企业间员工余缺，为应对就业难与招工难问题，稳定劳动关系，促进复工复产，都起到了重要作用。
实际上，员工调剂是一种灵活用工形式，从两端型劳动关系转化为三角型劳动/用工关系，用工特点发生了很大变化。实践中，三角型劳动用工已显示出诸多优势，如分割雇主责任、提高用工灵活度、降低用工成本、利用外部专业资源、人力资源管理专业化、关联企业间经营管理、临时性调剂员工余缺等。
但同为三角型劳动/用工关系，员工调剂与劳务派遣、外包用工和员工借调等用工形式有相似之处，也有很大区别。例如，劳务派遣有严格的法律规范，派遣单位是人力资源服务机构且须经资格许可，而员工调剂的借出企业无资格限制；劳务派遣需要有两个协议，即派遣单位与用工单位的派遣服务协议和劳动者与派遣单位的劳动合同，而员工调剂只需要一个三方协议即可；劳务派遣是营利性服务，而员工调剂中的借出企业不能以出借员工而牟利，这一点在很多地方政策中都有明确规定；在雇主责任划分方面，派遣机构与用工单位之间对劳动者的责任划分有明确的法律规定，而员工调剂的雇主责任划分在现行立法中没有规定，一般由三方约定。
在外包用工中，劳动者与承包单位存在劳动关系，与发包单位为间接用工关系，而员工调剂中，劳动者与借出单位的劳动关系发生变更或中止，与借入单位发生用工关系；外包用工的承包单位对劳动者承担全部雇主责任，发包单位在特定情形下才承担一定的用工主体责任，而员工调剂中的雇主责任则需要由借出单位与借入单位分担。
员工借调在实践中一般是零星性的，员工调剂则通常是批量性的；从原因看，员工借调一般是关联企业之间基于经营管理的需要，或者存在交易业务的两个企业之间基于履行劳务性义务的需要而发生的，而员工调剂则是为了解决企业间员工余缺问题发生的，具有临时性；另外，员工借调中可以存在双重劳动关系，即员工在与借出单位保留虚化状态劳动关系的同时，与借入单位形成实在用工的劳动关系，而员工调剂中，有些地方政策规定劳动者与借入单位不形成劳动关系，而只是临时性用工关系。
确保员工调剂中的劳动者权益不落空
王全兴：对员工调剂行为合法性的探讨可以有两种理解，一种是有无法律依据的理解，另外一种是有无正当性的理解。从法律依据看，现行立法对员工调剂没有禁止性规定，而就业/用工形式的选择本来就是基于劳动者就业权和用人单位自主用人权的双方合意权利，只要不违反强制性法律规定，经三方协议而发生的员工调剂就具有合法性。至于在疫情背景下，员工调剂对于稳就业、复工复产和疫情防控的正当性，是不容置疑的。
但在员工调剂的合法性判断中，关键点是员工调剂中与劳动者权益保障所对应的雇主责任划分问题。由于员工调剂不像劳务派遣和外包用工那样在现行立法中有专门的约束，雇主责任划分一般都是借出单位、借入单位和劳动者之间协商约定，那么，在这其中，对各项雇主责任的落实也必须有“底线”，否则劳动者权益就会落空。例如，劳动报酬方面，劳动者在借入单位劳动，应该由借入单位支付；安全卫生责任也应该遵循谁用工谁负责的原则，由借入单位承担；社会保险费问题，要区分缴纳和负担两个层次，由于劳动者的社会保险关系伴随劳动关系在借出单位，借出单位就应承担缴费义务，而由于劳动者为借入单位提供劳动，社保费原则上应当由借入单位负担，也可以由借出、借入单位协商确定。工伤权益保障则是个特殊问题，即使工伤保险费由借出单位负担，要求工伤保险机构对劳动者在借入单位发生的工伤承担工伤保险责任仍有法律障碍。所以，建议借入单位为劳动者购买人身伤害保险，费用负担问题可以通过协商确定。
将阶段性对策更好转化为长远的政策法律
王全兴：从长远发展来看，只要存在阶段性或突发性的企业间员工余缺状况，就可以选择用员工调剂的方式来解决问题，这对企业、劳动者和社会都有好处。但员工调剂走向常态化，前提是针对其存在的问题制定相应规则，以制度化和规范化保障其常态化。
立法对员工调剂的规范，有两个要点需要考虑。其一，员工调剂不能朝变相劳务派遣的方向发展。现行立法对劳务派遣有严格的法律规制，如果共享用工平台成为变相的劳务派遣平台，甚至以此营利，那就失去了员工调剂的正当性，是一种违法行为。其二，规范员工调剂的关键点在于雇主责任划分。应当就借出、借入单位之间的雇主责任划分制定原则性的“底线”规定，允许借出单位、借入单位和劳动者在“底线”规则的基础上进行协商。
可以说，疫情背景下员工调剂现象大量出现而现行立法缺少规定，反映出我国灵活用工规范有缺漏。这应该引起我们对疫情冲击下现行劳动法制所暴露出的问题，在考虑阶段性对策的同时，更要作长远性的政策和法律思考。
疫情期间，在劳动用工领域，出现了很多与员工调剂类似的新现象新问题。例如，远程劳动的现象以这次疫情为契机在某些行业盛行，但远程劳动缺少特别规则；疫情防控期间的劳动者因工作而受感染，而工伤认定的依据缺失；常态化疫情防控增加了用人单位的劳动卫生义务，但相应劳动卫生基准缺失；疫情影响下很多企业需要灵活工时安排，但与特殊工时审批制的刚性要求有冲突；疫情防控和复工复产中的劳动用工问题多在行业、区域、企业层面具有共性，若以集体协商尤其是行业性、区域性集体协商方式解决更有优势，但现行立法中却是弱项。
针对这些问题，各级政府接连出台了一些阶段性政策。其中多是因为这些问题的特殊性超出现行劳动立法当时的预设，难以在现行劳动立法中“对号入座”地找到可直接适用的法律规定，从而作出的参照适用现行劳动法手段的指导性政策规定。疫情终将过去，面对立法的滞后性，以及现行制度在疫情中遭遇的挑战，能动地参照适用现行劳动法手段来解决问题，固然十分必要，但从长远看，仍然需要完善劳动立法，尤其是将阶段性对策转化为立法和长效机制。
从另一方面讲，疫情防控和复工复产中涉及的劳动用工问题，未必都是劳动法在其功能范围内能够解决的，如中小微企业因疫情防控而增加用工成本的问题，就需要从社会保障法、经济法、民商法等视角进行统筹思考。