关于非司法工作人员能否构成徇私枉法罪共犯以及定罪处罚问题，虽然早在2003年最高检研发第11号《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》对此予以明确，答复称“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任”。最高检的答复只是从无身份者能否构成共犯这个层面进行了回应，明确了非司法工作人员参与实施徇私枉法行为能够以徇私枉法罪定罪处罚，并没有对非司法工作人员构成徇私枉法罪的共犯作出类型化处理。因此，在司法实务中对非司法工作人员参与实施徇私枉法行为，能否以徇私枉法罪的共犯定罪处罚的问题仍然存在争议。
比较典型的观点认为，只要非司法工作人员参与实施了司法工作人员主导的部分或者全部徇私枉法行为，能够将徇私枉法行为发生这一结果归责于非司法工作人员，无论其主观上是否明知，都一概以徇私枉法罪追究非司法工作人员的刑事责任。
笔者认为，上述观点是对答复的片面理解，对参与实施徇私枉法行为的非司法工作人员不能一概认定为徇私枉法罪，不符合罪刑法定原则和共同犯罪原理。
根据刑法规定，徇私枉法罪是纯正的身份犯罪，无身份者不能单独构成某种身份犯。因此，对于非司法工作人员不能单独构成徇私枉法罪，以及对于两个以上司法工作人员共同实施徇私枉法罪的，成立徇私枉法罪共同犯罪是没有争议的。而对于无身份者的非司法工作人员包括案件当事人、被告人或者辩护人、诉讼代理律师、证人，在与司法工作人员参与实施徇私枉法行为的情况下，是一律按照徇私枉法罪的共犯认定，还是分别认定处理，应当针对不同情形予以区分。
按照共同犯罪原理，对参与实施徇私枉法行为的非司法工作人员以徇私枉法罪的共犯定罪处罚，必须具备两个条件，一是客观上非司法工作人员对司法工作人员徇私枉法行为这一结果发生发挥了心理的原因力、影响力和作用力，二是主观上非司法工作人员不但要具备实施枉法行为的故意，而且还要明知司法工作人员是出于徇私、徇情的动机而实施枉法行为。这里的明知并不要求该非司法工作人员同样具备徇私、徇情情节，也不要求明知司法工作人员徇情、徇私的具体内容，仅仅要求知晓司法工作人员出于徇情徇私的动机即可。
司法实践中，对于非司法工作人员参与实施徇私枉法行为，以徇私枉法论处，主要包括四种类型：一是教唆犯，非司法工作人员构成徇私枉法罪的教唆犯。例如，非司法工作人员教唆、指使司法工作人员产生徇私枉法的犯意并实施徇私枉法行为。二是帮助犯，非司法工作人员构成徇私枉法的帮助犯，例如为司法工作人员徇私枉法发挥心理上的作用力，通过思想强化、鼓励使得本来具备徇私枉法犯意的司法工作人员实施徇私枉法行为态度更加坚决。三是实行犯，明知司法工作人员是出于徇私、徇情的动机而实施枉法行为，又实际参与实施了部分或者全部实行行为即枉法行为。四是从犯或者胁从犯。如果是在协助或者被胁迫的作用下参与实施徇私枉法行为，应该视为是其次要作用，应当视为从犯或者胁从犯。
值得注意的是，由于徇私枉法罪的司法权只能由司法工作人员行使的特点，没有司法工作人员的身份，就不可能实施或完成该犯罪，因此，司法工作人员的行为应以在徇私枉法中起到主要作用看待，司法工作人员应当是主犯，其他无身份者非司法工作人员的参与实施行为，都只是围绕着如何帮助司法工作人员利用职务上的便利，实现徇私枉法结果，应当根据发挥作用的具体情况来认定主犯或者从犯、胁从犯。
如果非司法工作人员对于司法工作人员徇私、徇情并不知情，仅仅是按照司法工作人员的指令或者按照司法工作人员的要求在刑事诉讼过程中实施破坏证据、窝藏犯罪嫌疑人、通风报信等枉法行为的，虽然可以将徇私枉法结果客观上归责于非司法工作人员，但是由于非司法工作人员不具备明知这一与司法工作人员共谋的要件，因此，该非司法工作人员和司法工作人员仅能在枉法层面成立共犯，而不能以徇私枉法罪追究该非司法工作人员责任，而应当根据具体情况以窝藏罪、帮助毁灭伪造证据罪等定罪处罚。
例如，司法工作人员处于徇私徇情的动机，指使非司法工作人员实施的销毁证据的行为，如果非司法工作人员对司法工作人员的徇私、徇情并不知情，只是明知被销毁的证据会影响案件侦查、起诉或者审判，导致放纵犯罪使犯罪者被错误追罪，虽然该非司法工作人员虽然客观上帮助司法工作人员完成了徇私枉法行为，但不能构成徇私枉法罪，而只是在枉法层面与该司法工作人员成立共犯，该非司法工作人员可能构成帮助毁灭、伪造证据罪。
综上，为了更有利于在司法办案中更准确、完整、全面地理解和把握非司法工作人员参与实施徇私枉法行为的定罪处罚问题，笔者建议，司法解释应当对非司法工作人员以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任作出类型化规定，从而更好地指导司法办案。
（作者单位：山东省滨州市人民检察院）