75号咖啡

法律沙龙

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2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议正式通过《刑法修正案（十一）》，这是继《刑法修正案(九)》后对我国刑法的新一轮大规模修正，共包含48个条文，涉及刑法修改的有47个条文，其中31个条文是对原刑法条文中犯罪构成要件或法定刑的修改，有15个条文增设新罪名。不仅有针对低龄未成年人犯罪、冒名顶替上学、野生动物保护、洗钱及跨境赌博违法犯罪等社会热点的立法回应，也有同《民法典》《药品管理法》《反不正当竞争法》等部门法的立法衔接。

法律的修正带来了对相关违法犯罪行为司法认定和案件办理的新挑战。为深化对立法原意、政策精神和司法理念的理解，提升检察机关适用法律的能力水平，“75号咖啡”围绕《刑法修正案（十一）》修正重点和司法适用中热点难点，举办系列法律沙龙，在2021年3月1日修正案正式施行之际陆续推出，以飨读者。现推出第一期，围绕社会广泛关注的袭警行为的理解与适用展开探讨。欢迎大家持续关注，提出宝贵意见。

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本期目录

第一部分：界限区分——袭警行为刑法规制路径的厘定

第二部分：疑难探讨——对袭警行为司法疑难问题的认定

第三部分：延伸展望——对于袭警行为的检察应对

本期召集人 胡智强

上海市检察院检察官

袭警犯罪不仅直接危害执法民警个人的人身安全，且很容易造成“破窗效应”，损害国家、法律的尊严和权威，降低人民群众的安全感。《刑法修正案（十一）》对袭警行为变“从重处罚”为“轻其所轻、重其所重”。在此背景下，检察机关在办理袭警行为案件中应当如何把握，成为今后我们重点关注的问题。今天，我们以“袭警行为的认定和法律适用”为主题，邀请理论和实务专家结合自身理解和工作实践进行探究，以期深化认识、厘定工作思路。

修订后的《刑法》第二百七十七条第五款改为“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑”。此次修订体现了对袭警行为的何种刑法规制趋势？单独设立袭警罪，立法目的为何？袭警罪保护法益侧重点是民警的执法权保障，还是对民警这一公务主体的特殊保护？

钱叶六

华东师范大学教授、博士生导师

警察代表国家行使执法权，身处打击违法犯罪的第一线，肩负着维护社会稳定等重要职责。近年来，一些犯罪分子气焰嚣张，暴力袭击警察，挑战执法权威，甚至出现预谋性、聚众性袭警案件，不仅严重危及警察的人身安全，更严重损害国家法律的尊严和权威。本次修法首次将袭警行为单独规定为犯罪，并配置独立的法定刑，使得暴力袭警行为成为一个独立的罪名，而不再是妨害公务罪的从重处罚情节。增设袭警罪的立法意旨具有保护警察人身权的意味，但该罪属于妨害公务的性质没有变化，亦即该罪的立法旨趣仍然侧重保护警察执法秩序，而不是单纯地侧重对警察的人身权的特殊保护。

焦小勤

浦东新区检察院检察官

此轮修订体现了国家、社会和人民在认识上对警察在社会生活和法治生活中发挥的独特作用有所提升。法律上给民警以独立的地位，不是扩张警察的权力，也不是强化警察权益的维护，而是宣扬警察所代表的国家权力、树立法律权威。该条款法益保护的侧重点是民警执法权的保障，通过树立民警神圣不可侵犯来保障警察的执法权。

蔡俊明

上海市公安局普陀分局警官

我认为，袭警条款的修订，一方面出于对民警执法权的保护，另一方面也有保护民警人身安全的考虑。人民警察作为国家暴力机关，在执法时可能会遭受来自行为人的冲撞，修订后的条款使得民警在执法过程中更有安全感与底气，但同时也对我们民警的执法水平与方式提出了更高要求。

李翔

华东政法大学教授、博士生导师

对于《刑法修正案（十一）》设立新罪名的理解要体系性地审视立法设计。在之前的修订过程中就不断有人大代表提出增设袭警罪，当时有两个主要的参考因素，一是英美法系基于自己的国情设置了与袭警有关的罪名；二是我国人民警察群体占公职人员因公牺牲的绝大部分的社会现状。直至《刑法修正案（九）》将袭警行为作为妨害公务罪从重处罚的情节，但仍没有将袭警罪单列，是考虑到警察作为国家公职人员，应当与其他公务人员受到同等的保护。我们在对新条款的理解中应当注意的是：第一，设置单独的罪名并不意味着对警察这一特殊群体的保护，而仍然是对执法权的保护，刑法所保护的法益没有发生变化，这是前提。也就是说，并非暴力袭击警察的行为都要定袭警罪，否则会导致与故意伤害罪、故意杀人罪等罪名严重不协调。第二，行为人主观故意的内容仍应是妨害公务、妨害执法权的故意，而非伤害警察人身的故意。在对新条款的理解中，需要兼顾“两高一部”《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《意见》）及妨害公务罪最初的立法目的。

此次《刑法修正案（十一）》采取了轻重有别的模式，袭警罪中“暴力”如何区分界定“轻”与“重”？在明确行为人使用枪支、管制刀具等严重危及人身安全的才予以升格法定刑处罚的情况下，判断“严重危及其人身安全”的标准是什么？

张兴

普陀区检察院检察官

《刑法修正案（十一）》对于使用器械规定了法定刑升格，我认为使用枪支、使用管制刀具、以驾驶机动车撞击、严重危及人身安全，四者应当是并列的关系。判断一个行为是否系严重危及人身安全的行为，其危害性应当与使用枪支、管制刀具、驾驶机动车进行撞击的行为危害度相当。如果使用刀具的强度、意愿等没有达到危及人民警察人身安全的程度，那么就不应当适用该升格条款。

我认为，“轻”是现下妨害公务行为中较为常见的拳打脚踢等行为，但暴力程度相对较高。“重”则需要达到“严重危及人身安全”，“足以”严重危及民警的人身安全即可，不要求实际造成伤害。在判断“严重危及其人身安全”标准方面，可以参考故意伤害罪、故意杀人罪中关于主观方面的判定标准，从行为人所使用的工具、打击的部位、打击的次数和力度等方面进行考量。

第一，修订后的法条第一款与第五款的“暴力”范畴不同，袭警罪中对“暴力”的程度要求肯定是高于妨害公务罪中的“暴力”，对于袭警罪中的暴力，从法条的设计来看，应该仅仅针对人身，但不要求达到足以抑制被害人反抗的程度，即系狭义的暴力，具体划定可以为轻微伤以上，但不能包括重伤及以上的程度，重伤及以上的程度可能构成故意伤害罪等其他犯罪。第二，袭警罪中“暴力”的表现形式一定为积极的身体动作，即有直接的故意，因此要着重考量行为人对危害结果积极追求的故意内容。第三，虽然英美法系多将袭警行为归为重罪，对侵犯警察执法权益的违法犯罪苛以重刑，但就“严重危及人身安全”的标准而言，目前有两种分歧，第一种观点是认为使用枪支、管制刀具、以驾驶机动车撞击与严重危及人身安全是强调关系，即只要有前述三种行为即可升格法定刑，而不需考虑后面的“严重危及人身安全”，我对此种观点抱谨慎态度。第二种观点认为需要通过对具体危险的判断来认定是否符合法定刑升格条件，即结合具体案件中使用的工具对民警造成的现实危险来判断，正如破坏交通工具罪中要结合交通工具本身来理解行为的危害程度。我倾向于认为法定刑升格条件中的三种手段与“严重危及人身安全”是递进关系。从不法性要素的角度上，在本条款中还应当区分几种手段的认定程度问题，比如对使用管制刀具的认定限制就应当比使用枪支更为明显。因此一定要结合具体危险情形对严重危及人身安全做出合理的判断。

首先，我也认为本罪的暴力是指狭义的暴力，即对人民警察的身体不法行使有形力。暴力行为只要具有阻碍警察执行职务的危险即可，而不要求客观上已经阻碍了警察执行职务。但是，对于警察执法过程中，被执法人实施的摆脱、挣脱行为，以及与警察发生轻微的肢体冲突或者一般的推搡、抱身体行为不属于暴力行为，一般不宜解释为暴力袭警。其次，关于严重危及其人身安全的理解。《刑法修正案（十一）》规定了袭警罪的加重构成要件（情节加重犯）。首先，加重手段的暴力指向的对象仍然只能是人民警察的身体。其次，对于“等手段”的解释，应坚持同类解释规则，即必须是和“使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击”的暴力性和危险性相当。最后，必须达到严重危及人身安全的程度。是否达到严重危及人身安全的程度要综合行为时存在的全部客观情况进行具体判断。

妨害人民警察执行公务的案件在妨害公务罪中比例很高，且人民警察系涉及社会治理、管理层面最广泛的群体。因此，在刑法中单设针对人民警察执行公务的保护条款有利于维护司法权威。那么我们对“人民警察”的范围和认识如何理解？实践中，有观点认为应将依法辅助民警执法的辅警扩大解释为“人民警察”，对于该观点如何评判，是否有违罪刑法定原则？

人民警察是特定的主体，其内涵、外延不能随意扩大，不能将辅警扩大解释为“人民警察”。虽然辅警不具有独立的执法权，但其与民警共同执法时即与民警形成执法共同体，故辅警在辅助民警执法时若被妨碍，所造成的后果达到入罪标准的话，可以适用第二百七十七条第一款，以妨害公务罪追究责任。但由此引出的问题是，实践中，警情发生时一般由民警带多名辅警前往处警，辅警与民警的执法效果是同质的，但是一旦被妨碍执法，辅警与民警却因身份不同而在法律适用、判处刑期等方面有所区分。如何定位辅警的法律地位、执法权限，如何激发辅警的责任心和积极性，还需要我们持续关注和思考。

我有不同看法。辅警在民警的带领下进行执法，如果行为人没有明确区分民警与辅警的能力，仅仅是单纯针对执法权的反抗，那么从我们公安机关的角度来看，也应当认为其行为构成袭警罪。另外，在交通执法过程中，在已设立检查卡口或是配备电台等辅助装备的情况下，辅警进行拦截等执法活动是具有执法权的授权的，此时行为人对辅警进行的妨碍执法行为是否可适用《刑法》第二百七十七条第五款存在疑问。

对于袭警罪而言，有身份论与职务论两种角度。在能明显进行区分和判断身份的情况下，不能对辅警进行袭警罪的适用，但在警察与辅警混合执法的过程中，行为人难以区分身份，如果仅以身份进行出入罪区分，会导致罪刑不平衡。暴力袭警虽然表面上针对的是警察的人身，但其核心在于行为人故意的内容是通过针对警察人身来妨碍警察的执法权。辅警没有执法权，辅警一定是依附于警察的执法行为，因此，必须强调执法一体化的概念，在认定中要注意以职务论为基础，淡化身份论。

根据《人民警察法》的规定，辅警不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作，如治安巡逻、安全防范宣传教育、协助维护社会治安秩序、交通管理秩序、保护公共财产安全和人民群众人身财产安全等职责，但不得安排辅警从事涉及国家、警务秘密的事项、案（事）件现场勘查、侦查取证、行政处罚、行政强制措施等等执法活动。可以肯定的是，对于辅警单独执行职务（即使得到了公安机关的授权）的以及协助人民警察从事所规定的不得参与的相关执法活动的，不能说是“依法执行职务”，因而，在其受到暴力袭击时，不能认定成立袭警罪，同时也不能认定为妨害公务。但是，在辅警听从人民警察的指挥和监督，协助人民警察从事可以从事的辅助性工作或活动的场合，可以认为辅警和人民警察作为执法集体一起在执行职务，此种情况下，暴力袭击辅警的自然应评价为对警察执法活动的阻碍，因而宜认定为袭警罪。

在司法实践中如何理解“正在依法执行职务”？职务行为的合法性是否为适用本条款的前提，过度执法或者瑕疵执法对袭警行为的认定有无影响？

我认为“正在依法执行职务”应该满足三个条件：主体要适格，授权要正当，程序要规范，同时在人民警察执法的过程中还要兼顾合理性的问题。首先，《人民警察法》第二条对于“人民警察”的界定十分明确，这就是主体要适格；其次，关于“授权要正当”，在民警执法过程中，不能出现过度执法或执法不当的问题，且要考虑规范性。就瑕疵执法而言，比如在执法过程中未进行相关告知、未使用文明用语等，如果没有影响到执法的正当性，那么认定袭警罪的问题不大，但是过度执法本身就缺乏法律性基础，会导致认定障碍。

职务的合法性是适用本条款的前提，执法的合法性是不能动摇的。过度执法是违法执法、是不被允许的；而瑕疵执法是在法律授权范围内执法，但在执法手段、方法、态度等方面存在一定不足，是被允许的。当前民警执法压力大、执法环境复杂，不能过度追求程序价值的完美实现，而忽视对实质正义的追求。但是，瑕疵执法应当进行及时补正或作出合理解释，且在量刑上可以考虑对行为人酌情从轻处罚。

首先，正在“依法执行职务”是整个妨害公务罪的基础性条件，一是要求实体上有执法权，二是要求程序合法，这不单是针对警察，对其他公务人员也是如此。其次，瑕疵执法应当被允许，但瑕疵执法的前提依然是有执法权，不能忽视执法的正当性基础，过度执法没有执法权限和基础，肯定是非法的。再次，《意见》第五条明确规定，民警在非工作时间依法履行职责的，应当视为执行职务，这实际上是对警察积极履职的正向鼓励。

第一，违法行为必须发生在人民警察正在执行职务活动的过程中。但要注意的是，警察作为特殊执法主体，其无论是在工作期间还是非工作期间遇到其职务范围内规定的任何情况，都应当依法履行职务，暴力袭击在非工作期间的依法履行职责的警察，也能构成本罪。第二，必须是对依法执行职务的警察。警察的职务行为具有合法性是袭警罪成立的前提。需要明确的是，职务行为的合法性判断和妨害公务罪成立的“职务行为的合法性”判断并无不同，不仅要求在实体上合法，而且要求在程序法上合法。

实践中，检察机关办理袭警行为案件，对袭警造成的危害后果具体该如何把握？造成轻微伤害的暴力和以自杀方式威胁等其他方式阻碍警察执法的行为又该如何看待？袭警罪在适用上如何与一般的妨害公务罪、故意伤害罪、故意杀人罪进行衔接，保证罪刑相适应？

我认为《刑法修正案（十一）》对第二百七十七条第五款的修改改变了以往对暴力袭警行为一律从重处罚的处理方式，将一般袭警行为和严重袭警行为相区分，只有在出现暴力袭警行为，且达到严重危害人身安全的程度才触发法定刑升格条件。而司法实践中，对于一般袭警行为，暴力程度应仅限于轻微伤、轻伤的危害后果，而对于法定刑升格条件中的行为危险性，也应限制在轻伤以下的情况，否则将倾向于适用他罪。这种观点，也与《意见》相协调。

首先，袭警罪的犯罪对象不能包括其他人，而仅应针对依法执行职务的民警本身，所以自杀形式的暴力不能适用袭警条款。其次，法定刑升格条件中的“严重危及人身安全”应当仅限于造成轻伤或轻微伤的后果，不应当包括造成重伤甚至死亡的后果，否则应构成故意伤害罪、故意杀人罪等，这与《意见》精神也是相一致的。最后，定罪处刑在我国对行为人带来的负面效应是远高于其他国家的，因此在适用刑法时必须审慎。危害后果的把握还是要考量暴力程度，使用枪支、管制刀具、使用机动车辆“等手段”的等外解释一定要求与前三种手段的程度相当，在没有使用工具的情况下，考虑到行为主体和人民警察这一特殊行为对象之间的力量对比与差别，应当审慎评价行为人的行为是否造成了严重危及人身安全的危害后果。

我认为，第一，暴力袭警造成警察轻微伤害的，应认定成立袭警罪，造成警察轻伤的情节可以作为酌情从重处罚情节加以考虑。行为以自伤、自杀等威胁方法阻碍警察执法行为的，不可能成立暴力袭警，也不能认定为是妨害公务罪中的威胁方法。因为，妨害公务罪中的“威胁方法”，是指以恶害的内容相通告，但恶害内容所指向的对象是国家机关工作人员，而非行为人本人。第二，袭警罪中“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”这一规定，属于妨害公务罪的特别类型，袭警行为同样是妨害公务行为，只是由于刑法的特别规定而独立成罪，因此应认为，袭警罪和妨害公务罪之间存在法条竞合关系，应适用特别法优于一般法的原则予以处断。如果行为人妨害警察执法的行为不构成暴力袭警，但符合妨害公务罪犯罪构成的，应认定成立妨害公务罪。从体系解释的角度来看，由于袭警罪加重犯的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，轻于故意伤害致人重伤的情形，因而袭警行为致人重伤或死亡的，成立袭警罪和故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

本次《刑法修正案（十一）》的修改，将袭警罪独立于妨害公务罪，以期更好地维护正常执法秩序，保障一线执法民警人身安全。这对检察机关今后办理袭警案件提出了何种要求？除刑法规制外，在警民互信关系方面，检察机关还可以通过哪些渠道进行促进与加强？

《刑法修正案（九）》之后，针对人民警察实施暴力的犯罪我们都是从严把握的。袭警罪的设立与妨害公务罪不存在冲突，立法的更大作用是教育，袭警行为不仅侵犯的是警察的执法权，也侵害了警察的人身权利，设立袭警罪从某种程度上来讲，对于公民内心司法公信力的树立也有很大作用。作为检察机关，我们在依法办案，准确适用宽严相济司法政策的同时，也要做好宣传工作、扩大受教育面，在全社会营造尊重警察、尊敬执法、敬畏法律的良好氛围。

我认为检察机关应做到规范办案，精准司法。对于主观恶性相对较小、社会危害相对较轻的行为人以教育为主，科以较轻的刑罚，可以做轻缓化处理；对主观恶性大、特别是严重暴力袭警的行为，要严厉打击、从重处罚。在警民互信方面，检察机关可以一方面发挥法律监督职能，督促民警规范执法、文明执法，另一方面做好释法说理工作，积极促进犯罪嫌疑人认罪认罚、服判息诉，修复社会关系，最终实现社会和谐有序。

从公安机关的角度来说，一方面要保护好民警的权益，另一方面也要确保执法公正，需要加强民警的程序规范意识与释法说理能力。如在酒驾查处过程中导致的妨害公务案件，起因多为行为人醉酒后行为失控产生，在后续案件办理过程中，公安机关法制部门及时提前介入，提供相应的引导，同时与检察机关强化及时沟通机制，共同督促办案单位改进办案方式。

“立法是对社会现实的回应”。因此，本次修法可以对往后遏制和预防暴力袭警犯罪发挥重要作用。但在暴力袭警问题的处理上，有必要坚持宽严相济刑事政策，该严则严，当宽则宽，宽严相济，罚当其罪。特别要注意的是，对于实务中一些性质轻微、社会危害性小，行为人主观恶性不大，犯罪前后表现良好的暴力袭警犯罪分子，要谨慎逮捕和起诉，充分发挥微罪不诉、免刑制度的作用，而非对袭警的行为人一律逮捕和起诉；在此类案件的处理上，同样要坚持刑法的谦抑性和罪责刑相适应原则，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

第一，《刑法修正案（十一）》新设袭警罪条款，在单列的同时增强了条款的平衡性与协调性，可以做到“轻轻重重”。第二，如何更好地促进警察与执法对象的互信关系，而非激化矛盾也值得进一步探究。对检察机关来说，坚持宽严相济、轻轻重重的刑事政策十分有意义，对于公然挑衅警察执法权威的群体进行严厉打击，这也是本次立法的重要目的。相反，对于少数警察缺乏执法规范性，存在催生或者激化矛盾的情形，此类情况导致的案件是否一律从严处理要进行充分的考量，在具体案件中，要防止出现“一边倒”的情况，检察机关必须更加理性、审慎的看待袭警罪的适用与分析，不能一律从严。第三，英美法系的执法环境、执法氛围与我们有很大不同，不能直接将英美法系中的袭警罪理论直接套入我国的体系之中，要结合我国特定的国情与司法环境进行思考。

今天各位专家学者围绕“袭警行为的认定和法律适用”进行了充分的探讨，除了对袭警罪条款本身修订的适用理解外，还讨论研究了如何针对袭警罪条款修改所反映的新形势、新政策来深化检察机关的认识，以全局性、前瞻性的视野发挥检察机关的主观能动作用与独特价值，对我们进一步思考、理解、适用袭警罪条款非常有启发与帮助。感谢今天出席法律沙龙的各位嘉宾和同仁！

文稿整理：普陀区检察院 李碧辉 林瑶怡

浦东新区检察院 王晓伟

上海市检察院 祁堃