爱德华·弗雷(Edward B. Foley) | 俄亥俄州立大学法学院
听桥/译
【导读】四年一度的美国大选历来牵动全球神经，今年更是反复令各国惊诧：从选举政治压倒抗疫大事，到种族冲突加剧社会分化，从两位候选人的负面新闻，到特朗普确诊新冠的扑朔迷离，局面被渲染得空前复杂。《大西洋月刊》近日刊文指出，受疫情影响，今年以邮寄方式投票的规模前所未有，仅投票和计票就是一项非同小可的挑战，而由于邮寄投票结果滞后，人为干预选票的几率大幅增加（早在8月20日，特朗普就被指责通过邮局进行政治操弄）。这暴露了1887年美国《选举人票统计法》的一个重大缺陷：到底由谁，是整个国会、参议院议长，还是其他一些参议员，去清点选举人票？
文章指出，眼下是美国党派对立和怀疑氛围最严重的时期之一，由于美国选举法在解决选举人团争议问题上的规则存在重大漏洞，将可能诱发一场彻头彻尾的宪法危机：特朗普和拜登都可能宣称自己当选了总统而造成灾难性僵局。作者认为，这可能进一步导致现任副总统彭斯（共和党）与众议院议长佩洛西（民主党）争夺裁定选票权，乃至2021年1月20日后、总统选任争端未决时，引发最高统帅的争夺战。尽管这是一种推演，却“危险至极”，作者呼吁国会两党在11月大选前商定争端解决机制，以免错过规避上述灾难的最佳时机。
本文于2020年9月8日发表在《大西洋杂志》网站，由“聽贰拾肆橋“公众号编译首发，仅代表作者观点，特此编发，供读者参考。
美国选举法的可怕不足
(The Terrifying Inadequacy of American Election Law)
今年的选举中，仅仅投票并清点那些选票就将是一项非同小可的挑战。
美国面对的是：一个世纪以来最严重的一场公共卫生危机，计票工人可能出现严重短缺，以邮寄方式投票的规模前所未有，美国邮政部门的机能问题愈演愈烈（很多人指控说，存在通过邮寄选票破坏选举的某种密谋），而且总统已因容易作弊而不予考虑以邮寄方式投票。此外，眼下是美国历史上党派对立和怀疑氛围最严重的时期之一，而所有这一切正发生在这样的氛围下。认为如此局面威胁到美国民主，并非言过其实。
一个额外因素可能将这些变量糅合到一起，令它们迅速演变成一场彻头彻尾的宪法危机，在这场危机中，特朗普和拜登都可能宣称自己当选了总统，在为1月20日的总统就职典礼进行针锋相对的准备工作:美国有关总统选举的法律为解决选举人团争议提供的指导意见是极不充分的。过往一个半世纪间（1876年到2000年) ，这个国家两次勉强避免了因总统选举结果而形成的灾难性僵局。2020年，我们可能就没有那么幸运了。
尽管选举后的危机还存在多种可能的演变，但在几个竞争激烈的州，最可能的演变将围绕计票可能需要多长时间展开。还记得在2016年为特朗普奉上选举人团胜利的那三个州吗？特朗普在那三个州以总计8.7万张选票胜出。2020年，密歇根、宾夕法尼亚和威斯康星将再度成为双方激烈争夺的关键州，其他关键州还包括佛罗里达和北卡罗来纳。如同2000年那样，选举结果可能取决于谁在其中一两个州获胜。
12月8日，联邦“安全港”（safe harbor）时期结束，各州必须确认谁获得了它们的选举人票，设想一下届时这些州的总统选战尚未明确分出高下的情形。一些邮寄选票可能仍有待清点，或者，有关某些选票是否有效的争议或将持续。
一种可能发生的情形是，拜登在选举之夜落败，之后随着邮寄选票的清点而取得领先地位。在特朗普发出警告后，共和党人或将宣布存在欺诈行为。还有可能出现的争议是，邮寄选票上的签名与选民登记数据库中的签名在多大程度上是吻合的。然后呢？
一些人推断，混乱将大行其道，直至（依据宪法第十二修正案）总统由众议院选举产生（每个州的代表投一票），副总统由参议院选举产生。但更可能的演变是，党派政治将驱动每个州的决定：在某些州，很可能形成针锋相对的决定。在佛罗里达州，共和党人同时掌控立法机构并担任州长；至少他们可能会就宣布谁获胜达成一致（尽管法院可能介入，给出不同的答案）。但在密歇根州、北卡罗来纳州、宾夕法尼亚州和威斯康星州，立法机构由共和党人掌控，而州长是民主党人。在这些州中的任何一个，势均力敌但胜负难决的选举都可能造成这样一种局面：州立法机构确认特朗普的选举人，州长确认拜登的选举人，而两位候选人都宣称自己当选了总统。
假如发生这样的事，局面会比小布什诉戈尔一案（Bush v. Gore）严重得多；最高法院在2000年12月的裁定结束了这年的总统角逐，当时距离来年1月20日还早，届时，这场选举可能将这个国家淹没在两造人马都声称赢得了总统大位的口水仗中。
2000年总统选举甚至较1876年共和党人海耶斯（Rutherford B. Hayes）与民主党人蒂尔登（Samuel J. Tilden）之间的角逐还要糟糕，当年的选举直至总统就职典礼到来前两天才分出胜负。那是一个千钧一发的时刻，但最终的妥协（结束了内战后的重建时期）避免了即将离任的总统尤利西斯·格兰特（Ulysses S. Grant）最大的噩梦，威胁是这样:两场就职典礼同时举行，因之会有两位最高统帅要求军队将领效忠。
这次，这样的噩梦真有可能发生吗？美国21世纪的军事力量及其核发射密码必定总是处于一位真正的三军统帅控制之下，这一点极发人深省，令这一切变得更加糟糕。此外，考虑到民间武装力量那里持有武器，围绕两场截然不同的就职典礼出现内乱的可能性更加骇人。民间武装力量有可能被部署到试图影响权力角逐的大规模示威活动中。
1933年通过的宪法第二十修正案本应防范出现那样一些可能。据该修正案，一个总统任期当在1月20日午间结束，同时新的总统任期开始，这一点毫不含糊。宪法不允许最高统帅的权力有任何空隙。假如在新的任期开始时没有当选总统，第二十修正案规定，可以设立“代理总统”，这一点甚至更要紧。除了参议院选出新的副总统而众议院没有选出新的总统这种极不可能的情况外，代理总统（根据1947年的总统继任法）将是众议院议长（届时她将被要求辞去国会职务）。她将行使最高统帅的全部权力，除非并直到选举争议得到解决。
但只有在没有当选总统的情形下，该方案才能成立。
假如出现两位总统呢？
宪法第十二修正案要求选举人在每个州开会并投票后，将他们的选举人团票寄给仍为现任美国副总统的“参议院议长”。麻烦在于，在一些州，拜登和特朗普的选举人可能像海耶斯和蒂尔登在1876年那样，在同一天举行不同的会议，提交不同的意见。据宪法第十二修正案，在选举人提交选票之后，国会将于1月6日召开特别联席会议，在会议上，“参议院议长”会打开各州寄出的选举人票的“所有证明书”，“那些选票随后理当被清点”。
正如对许多读者来讲或许显而易见的那样，这一陈述的问题在于它使用了被动语态。该修正案没有确切说明，在国会的联席会议上，由谁，是整个国会、参议院议长，还是其他一些参议员，去清点选举人票。十九世纪三十年代，大法官约瑟夫·斯托里（Joseph Story）在他的《美国宪法评注》（Commentaries on the Constitution）一书中提到，假如国会召开这样的联合会议时选举人票的清点存在严重争议，这一措辞就留下了危险的模糊性。
这正是国会因海耶斯-蒂尔登争端而陷入僵局时所发生的情况。参议院需要海耶斯，众议院、蒂尔登以及宪法没有提供决断最终胜负的方式。两人的对决到了最后关头。是的，最后一刻达成的交易避免了同时举行两场总统就职典礼的灾难，但也将南方的非洲裔美国人置于又一个被征服的世纪之中。
十年后的1887年，国会通过了《选举人票统计法》（Electoral Count Act）。鉴于另一场可能势均力敌的选举很快就将到来，国会希望增设附加程序。议员们明白，他们在该法令中草率达成的妥协是有缺陷的。当时一位顶尖政治学家称之为“几乎莫名其妙”。我们怀疑，有没有人敢读它的执行部分，并声称真正理解这一部分在最重要情形下的意义，即：假如国会可能不止一次收到同一个州呈交的选举人票，且参议院和众议院在1月6日就哪一次呈交具备法律效力持有不同意见。
根据对1887年法令的一种解释，在那种情况下，那些选举人票将归入该州州长支持的选举人名下。然而，考虑到该法令措辞的费解，其他一些解释（在有关该主题的学术文献中得到了支持）或将授权参议院主席在某些局面下决定不同的结果。在目前的情形下，这可能需要现任副总统迈克·彭斯来决定他和他的竞选伙伴是否已经再次当选：不论该过程的法律理由为何，这对结果的合法性来说都会是一场灾难。
相反，众议院议长南希·佩洛西可能会坚持，必须清点某位特定民主党州长支持的选举人票，这是基于对1887年法令的解释，即当国会两院就确认该州选举人票中的哪一组意见不一时，州长的确认将判定最终胜负。
如何打破如此僵局？1887年法令规定，国会联合会议不得考虑下一个州的选举人票（按字母顺序），直至有关某州有争议选举人票问题得到解决。众议院议长佩洛西因此可以宣布，除非且直至参议院议长在彭斯任期结束后，在没有新的副总统的情况下成为参议院的“临时议长”，接受争议州（该州将选举拜登为总统）州长提交的意见，选举人票的清点以及总统选举本身都将是不完整的。但尽管在任期内，彭斯依旧可以诉诸同一部法令的不同条款，这些条款赋予他维持秩序和推进诉讼程序，这样那些程序可在总统就职典礼如期举行之前及时完成的权力。
这样，1月20日副总统彭斯可能会坚称特朗普总统已获得连任。与此同时，佩洛西议长坚称，没有候任总统，因为选举进程仍处于僵局，因此她将担任代理总统，直到各州的选举人票清点工作恢复，有争议州的问题以利于州长呈交选举人名单的方式得到解决。
最高法院可能最终在总统就职典礼前几天裁决这个问题，随之而来的是一波又一波要求各自政党“伸张正义”的群众示威。与2000年不同，公众可能不会接受最高法院的看法，最高法院的任何裁决都可能引发任何一方民众的骚乱，甚至更糟。但最高法院会进行干预，这一点完全无法确保。小布什诉戈尔案涉及选举进程的早得多的阶段，也就是在当年选举人开会之前，以及在选举进入国会之前；与此不同的是，因国会僵局而产生的关于谁是最高统帅的争议，可能会被最高法院视为一个超越司法权力的固有“政治问题”。
在那种情况下，从1月20日中午开始，应该服从哪一位最高统帅的命令，是再度当选的总统特朗普，还是代理总统佩洛西？
现在，远在11月大选之前，是采取行动，避免这一灾难性演变的最佳时机。越早采取预防措施，要将这些措施与目前的党派计算区别开来就越容易。特别是，可以立即采取两个重要步骤：
一个好主意是，给各州三个半星期的时间来清点他们的普选票，并解决任何争议。他提出的一项法案会将确认选举人的联邦“安全港”最后期限从12月8日延长到明年1月1日。这将减少一个州提交两份相互冲突的选举人名单的可能性。
其次，我们支持如下设想：成立一个两党委员会，假如国会联席会议在1月6日至20日的两周内陷入僵局，该委员会将帮助指导争端的解决。这个两党委员会可以来自民间，也可以由国会设立。但其成员对一个亟需指导的分裂的国会来讲必须要有说服力；假如它是由国会任命的，这种可能性就会大得多。此外，假如国会中的共和党和民主党领导人能够就这样一个委员会的结构和组成人选达成协议（即使其书面命令纯为咨询性的），那么该协议就可能缓解弥漫在选举中的紧张和敌意氛围。
我们在这里勾勒的演变或许看上去不大可能发生，但它们危险至极，不容忽视。现在就成立这样一个委员会，然后让它变得没有必要，要好过在1月到来时需要这样一个委员会，但它不存在的情形。在这个挑战性独一无二的选举年，最好是给各州更多的时间去清点和确认选票，而不是冒着严重损害选举合法性以及我们整个民主制度合法性的风险，匆忙推进本次选举进程。