美国最高法院的九位大法官曾经被当做美国宪法精神最后的守护者，他们的判决不仅是对法律和现实的解读，更是理解社会与民情的风向标。但是在今天美国政党政治日趋极化，社会共识撕裂的语境下，九位大法官神圣的光环日渐褪去，他们更多地被视作“披上法袍的九位政客”。同样，那些深具社会影响和历史争议的判例，也会不断地被政治攻防和选民情绪及偏好所操弄。而今天，被推到争议的风口浪尖上的是关乎生育权利和宪法精神的“罗伊诉韦德案”。
在保守派占据6:3优势的最高法院，我们似乎可以从中看见一种美国精神的内在冲突：进步价值与一种保守主义的司法理念的对决。我们应该如何在具体的议题和时代的进步中，理解法律的精神？而这场争议的价值观之争并不仅仅只存在于美国。
通过了罗伊案判决的第14任美国首席大法官厄尔·沃伦（Earl Warren）法院。图中为沃伦。
在周二的推送《美国社会的堕胎战，一场没有结束的斗争》中，我们回顾了罗伊案前后，美国社会对于妇女权益和堕胎的观念变迁，以及保守派如何利用关于堕胎权的争议，改造自己的政治语言和意识形态。那么今天我们推送的这篇文章，则希望从法律和制度上解读美国社会关于堕胎权的争议由来，以及背后的道德哲学和政治哲学的交锋。也许读完这两篇文章之后，我们很难勾勒出一个清晰的答案和明确的立场。我们更希望能进一步思考：在理解法律的精神之中，个体的权益应该在价值排序中位列何处？面对复杂的社会议题时，法律又该扮演怎样的角色？
撰文｜邵鹏
尚未完结的罗伊诉韦德案
2022年5月2日晚间，美国政治媒体《政客》突然发布了一条独家报道，美国最高法院的一份泄露文件——一份由大法官萨缪尔·阿利托起草的多数派法庭意见的初稿显示，最高法院已经就推翻1973年的“罗伊诉韦德”一案进行了投票。这份草案已经在最高法院内部传阅，并被《政客》得到。
如果最终的结果如这份泄露的文件所写，最为直接的结果就是，美国将结束过去半个世纪以来基于《美国宪法》对于堕胎权的保护。意味着各州就有权针对该事项拿回决定权。
美国保守派大法官阿利托。
消息一出，人们还没有时间阅读这份长近百页、有长达31页附件、118处注释的冗长文件，举国就进入了一种十分震惊的状态。
罗伊诉韦德案是一个具有里程碑意义的案件。美国最高法院关于该案的《法庭意见》认为“《美国宪法》保障怀孕女性不受政府过度干预，而选择进行终止妊娠的权利”。这个判决结果直接导致美国联邦和州一级的许多限制堕胎的法案无效。
该案的主角罗伊（简·罗伊，Jane Roe，1947 - 2017）实为化名。她原名诺玛·麦克康威（Norma Leah Nelson McCorvey），出生于路易斯安那州一个十分普通的家庭，随后她随父母搬至德克萨斯州的休斯顿地区生活。麦克康威的母亲酗酒并有暴力行为。值得注意的是，她出生的家庭是典型的基督教家庭，后来归属过不同的教派，一开始是“五旬节运动”成员，后来在父亲的影响下成为“耶和华见证人”。她的父亲在她十三岁时离开了他们，并与她的母亲离婚。
1968年，28岁的麦克康威第三次怀孕。据她自己说，此时有朋友建议她对外宣称自己被黑人男性强奸，这样按照德克萨斯州法律，就可以施行流产手术，终止妊娠。事实上这个说法是不准确的——根据当时德克萨斯州的法律，妇女只有在生命受到威胁时才能寻求终止妊娠。但她的这个尝试并没有成功。她又试图去找非法堕胎的诊所，但她联系的诊所恰好被当局关闭了。走投无路的麦克康威在医生的建议下，接触到了律师，想看看事情是否能有转机。
麦克康威不想要腹中的这个孩子，但又想继续居住在德克萨斯州。她的两位代理律师，萨拉·维丁顿（Sarah Weddington）和琳达·考菲（Linda Coffee），随后起诉了当地的地区检察官亨利·韦德（Henry Wade），理由是德克萨斯州的法律违反《美国宪法》。德克萨斯州地区联邦法院在审理该案之后，做出了有利于罗伊的判决。而州检察官不服，直接上诉至美国最高法院，至此，该案就成为了著名的罗伊诉韦德案。这时，距离最初的起诉已经过去了三年时间。麦克康威的第三个孩子已经在官司进行期间出生，并且也被收养了。但由于这个话题非常具有争议性，且影响非常广泛，最高法院决定在原有诉讼的意愿已经不具有实际意义的情况下，依然进行所有的正常法律程序，并将出具《法庭意见》。
1973年，最高法院做出了由7:2投票得出的结果，麦克康威一方胜诉。其判决的依据是《美国宪法第十四修正案》中“隐私权”的概念，妇女具有选择堕胎的权利。隐私权是个法律概念，指限制政府或私人对于个人隐私的干预。世界上有超过150个国家的宪法中明确写明公民具有隐私权。美国最高法院认为，堕胎的权利，是属于私人领域的事务。然而事实上，《美国宪法》及《美国权利法案》（宪法前十条修正案的统称）都没有明确写明这个概念。但这个概念美国法学界在19世纪就提出，并在此案前就已经被援引，作为判决的依据。例如在比此案更早、在同样具有历史意义的格蕾斯伍德诉康涅迪格州一案中（1965），最高法院认为该州的《考姆斯托克法》“禁止个人采取一切避孕和有助流产的用品”的规定，违反了隐私权中“防止政府入侵”的权利。
美国最高法院的九位大法官
同时《意见》还指出，这个权利并不是绝对的，需要衡量州政府的利益，以保障女性的健康和孕期生活。判决指出，堕胎的权利是一种“基本权利（fundamental right）”。法庭在审查挑战堕胎权的法律时，需要用美国司法审查（Judicial review）的最严格的标准。
最高法院同时提出了著名的“三阶段标准”：在妇女怀孕期间，分为三个阶段考虑堕胎情况。怀孕的前三个月（至12周），由于胎儿不具备母体外存活的可能性，孕妇可与医生讨论之后决定是否终止妊娠；三个月之后，政府限制堕胎，但仅以保护孕妇健康为必要；在胎儿具有母体外存活性之后（24-28周），政府保护潜在的生命的利益，除非母体的生命或者健康遭受危险，否则政府禁止堕胎。
生命权背后的司法观念交锋
1973年结束的罗伊诉韦德案，让原本就在民众中存在的关于堕胎问题的争议，一下子变得白热化。极为复杂的、围绕着道德、宗教、生物学以及法律等领域展开的社会运动、争论一发不可收拾，甚至引发过暴力活动。同时，它也影响和塑造着美国的人口结构、劳动力市场等社会生活的许多方面。
这种观点上的分歧在根源上来自宗教和文化传统以及伦理学上的不同观点的差异。其核心在于对胚胎及胎儿的道德状态，以及人的道德权利的不同看法。简单来说，就是胚胎和胎儿在每个特定的阶段是否是、以及在什么时候成为一个人；以及在这个基础上，对它们采取干预是否在伦理上是可以接受的。
《原则与妥协》王希/著 北京大学出版社 版本：2014年12月 北京大学出版社
今天的美国民众，对待堕胎的合法化是什么态度呢？皮尤研究所公布的民调结果显示，对堕胎合法化，或部分合法化的支持态度上，宗教和政治立场，如党派可以作为双方分野的重要标志。同时，虽然近半数（48%）的民众认为堕胎在道德上是错误的，但多数——高达59%的民众认为，应该将堕胎合法化，或者部分合法化。
值得注意的是，在这次泄露事件引发的关于本案的许多讨论中，人们似乎都简单地将推翻罗伊诉韦德案和禁止堕胎合法化画上等号。不少左翼人士纷纷疾呼，这是历史的重大倒退。在本来就已经极化的美国政治版图上，人们再一次闻到了一种立场先行的味道：阿利托与其余四位由共和党提名的大法官在去年12月份的口头辩论之后投了赞成票。而三位民主党提名的大法官则以异议者的面目出现。
一个众所周知的事实是，近年来美国本土的政治极化、党派分野变得日趋严重。在对待堕胎的问题上，情况也是如此。根据皮尤研究所公布的民调，民主党人或倾向于民主党的独立人士与共和党一边相比，更支持堕胎合法化（80%对35%）。这个高达45%的差异，在2016年仅为33%。这次最高法院的《法庭意见》，似乎见证了最高法院的“右转”。然而事实，真的这么简单吗？
事实上，在法律技术层面上，罗伊诉韦德一案也并不是完美无瑕。在该案判决之后，法学界就本案出现了许多讨论。罗伊一案的方向毫无疑问得到多数学者的支持，但在细节上，争议颇多。
最高法院门口，反对废除罗伊案判决的美国民众
有一种观点认为，最高法院试图推翻罗伊一案的努力，其实是在对20世纪70年代那次走得太远的“错误”进行挽回。至少在技术层面上，这种做法是经得起推敲的。在美国法学界具有举足轻重地位的最高法院大法官琼安·露丝·贝尔德·金斯伯格（Joan Roth Bader Ginsburg）对本案的观点在专业人士中具有一定的代表性。金斯伯格是最高法院第二位女性大法官，她出身贫困但凭着不屈不挠的精神在被男性所统治的法律圈赢得了广泛的尊重，在1993年经克林顿总统提名成为最高法院大法官。被认为是持自由派立场和较为温和的大法官之一。但对堕胎权一贯支持的金斯伯格，对于罗伊一案的判决，一直持保留态度。在进入高等法院之前，她认为该法庭意见走的太远，如果能将堕胎权限定在某些特定的情形之下，而不是一步到位，会让关于堕胎权的讨论沿着以女性为中心的方向继续前行。成为大法官之后，她又表示，该案的结果，给了医生们按照自己的意愿随意进行堕胎的权利，而女性不再是中心。
在法学界，关于本案引用率最高的一篇文献来自宪法学者、曾经在耶鲁大学、斯坦福大学等法学重镇任教的教授约翰·哈特·埃雷发表在《耶鲁法学期刊》的一篇学术文章，被引用高达两千余次。埃雷在这篇长达三十页的文章认为，“罗伊一案可怕的地方在于，此案判决极力保护的权利，并不是来自《宪法》的语言本身……”不少重量级的法学家，如哈佛大学法学院的教授艾伦·德肖维茨，凯斯·罗伯特·桑斯坦，宾夕法尼亚大学教授科米特·罗斯福三世等，都对该案的结果表示失望。
长期以来对罗伊案持批评态度的法学家德肖维茨
另外，即便在多数派的七位大法官之间，也有意见分歧之处。其中的三位大法官撰写了各自的《协同意见书》。在英美法系中，当法官赞同法院最终由少数服从多数的原则做出的法律结果，但在判决的法律基础细节处有不同意见，或认为需要表达自己补充意见时，会各自，或共同起草所谓《协同意见书》。这种意见书有的被公开，有的则为了不为法院的判决产生噪音而不公开。其法律效力并不高。
罗伊一案中，上述三位大法官中的两位的意见是关于该判决的《宪法》基础。大法官道格拉斯认为该判决如果以《美国宪法第九修正案》，而不是《第十四修正案》以依据更为妥当。而首席大法官沃伦·伯格则认为对该判决结果持不同意见的人“无视多数医师都会按照他们职业的标准，对关乎生命和健康的问题在认真的医学判断的基础上行事……”。他的意见被解读为，伯格大法官认为在具体操作层面，医师们的职业操守或规范会起到防止堕胎权利被滥用的情况。
威廉·道格拉斯大法官，他是美国历史上任职时间最长的大法官，以文本主义和支持民权著称。
虽然通常法律专业人士在执业操作中，认为《协同意见书》的法律效力较小，通常很少使用。但是，上述的细节，似乎表明该案的判决在最高院内部并非铁板一块。不仅多数派的七位法官内部在判决的依据上存在一些不同意见，而且在该判决的具体实施中有可能引发的问题，也有不全面的认识。事实证明，这些担忧是有道理的。关于判决的依据问题，在日后成为法学界批评的重点。
另外，还有分析认为，《协同意见书》的行文中，似乎表明大法官们设想病人都具有自己的私人家庭医生。在此之前的美国社会，这曾经是很普遍的现象，但是在此案发生之前，这种生态已经开始发生了变化。
还有一个有趣的细节是，在1973年投票支持罗伊一方的七位大法官中，有五人为共和党提名的大法官；民主党提名者仅为两人。这完全不符合人们简单地将共和党提名的大法官与反堕胎势力等同的印象。
进步价值倒退，保守主义回潮？
在一些媒体，包括中文媒体上有一种援引民主党人众议院议长南希·佩罗西和纽约州联邦参议员查克·舒克的说法：有几位大法官为了获得提名的通过，在针对罗伊诉韦德或针对堕胎权的态度上，在听证会上对国会说了谎。不过仔细回顾大法官们在听证会上的发言，并没有不会推翻此案结果的直接承诺，而是表达了对判决先例这一英美法系的重要法律原则的尊重。在美国的系统中，所有的法官都须有作为律师的执业经验。且被总统提名成为大法官的人选都是身经百战的资深法律人士，如果以承诺作为通过提名的标准，恐怕这个逻辑本身就违反了法制的精神。如果我们从各位大法官对法律哲学和《宪法》的解读入手分析，应该比简单地指责其说谎，或以立场作为批评对象，更有意义。
今年5月8日，《华尔街日报》发表了一篇题为《欧洲在堕胎（权）方面的经验》的社论。这篇文章分析了欧洲境内的不同国家在堕胎权方面的立法。大致而言，最为宽松的是英国和荷兰，允许在怀孕24周之前进行流产；最为严格的则是因为天主教传统等因素持较为保守立场的波兰等国，禁止绝大多数情况下的堕胎。欧洲多数国家允许妇女堕胎，但同时都施加了某些具体操作层面的限制，例如瑞典要求堕胎必须在妊娠开始18周以内，基于胎儿的生存问题，做出的医学判断；意大利是90天；丹麦、德国和比利时，这个时间是12周，法国则是14周。时间越是往后，要求也越发严格，比如需要有多名医生确认孕妇的健康受到威胁等等。在一些欧洲国家，孕妇也需要经过一段的“等待时间”，未成年人寻求堕胎，需要监护人同意。还有的国家要求施行手术前需要心理干预。但是，欧洲国家的立法有个共同点，就是无论具体规定如何，都是由民主过程决定的，基本代表了每个国家内部的共识。民调的基本结论与立法结果一致：民众接受堕胎的权利，但同时支持在第一个“三段”之后，增加更严格的限制。作者写道，欧洲的经验表明，投票的民众是有能力做明智的选择的。而且这样的决策方式，显然更能经得起时间的考验。
瑞典女性支持堕胎权利的游行。在EPF-IPPF EN组织的评分中，瑞典以保障堕胎权利获得了94分，是欧洲各国的最高分。
本月泄露的《法庭意见》草案中，大法官阿利托写道：“现在到了专注于《宪法》，而将关于堕胎的问题返还给民选代表“进行讨论”的时候了。”该文件的结论部分写道：“《宪法》不阻止每个州的公民就规范或者禁止堕胎。”
有一种观点将1973年的判决归为“司法能动主义”的体现。这是一种司法哲学概念，指法庭因受到案件以外更为广泛的社会影响的影响，可能或者实际操作上使其法律活动受到影响。其另一个极端是“司法克制主义”。显然，作为人，法官无法不受到各种因素的影响。但这牵涉到一个更为深刻的问题，作为独立权力之一的司法系统，它与其它权力系统，如行政的边界在哪里。如哈佛大学教授史蒂芬·平克在《当下的启蒙》中所持的观点，人类社会一直在朝着更为平等的方向前进。女性堕胎权力在民众中的支持程度一直在上升，这是毫无疑问的。但在具体操作层面，前进不可能是线性的。在任何一个时代的节点，各种观点和文化、传统、社会治理等因素的碰撞和博弈的结果。法治的进步，正好是这种博弈的最好代表。美国历史上，立法的失败举不胜举，比如极为激进，站在道德制高点上制定的，最终成为巨大失败的《宪法第十八修正案》；比如具有种族主义基础的《排华法案》等等。但这些错误，都被具有自我修正能力的社会扭转了方向。
有趣的是，该案的主角麦克康威女士后来成为福音派基督徒，并在晚年成为了一个天主教徒，还参与了反对妇女堕胎的运动。她曾经表示，自己年轻时卷入的罗伊诉韦德案，是“一生中最大的错误”。然而在麦克康威临去世之前接受采访的时候，在她“临终忏悔”中，又表示，她反堕胎的言论是收人钱财之后而为，而自己仍然相信堕胎权。1983年，麦克康威曾经告诉媒体，她被强奸了；而在几年之后，她又在公开场合表示强奸的说法是不真实的。
2017年，麦克康威在德克萨斯州因心脏病去世。随着她的离去，那些扑朔迷离的事实，外人也许永远无从知晓。但她在不同时期，左右摇摆的自述，似乎代表了美国人在这一问题上的极化的分裂立场，也预示着这场争论双方的斗争，还会持续下去。
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