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我国刑法第一百八十二条规定了操纵证券、期货市场罪，该罪名历经三次刑法修正，《刑法修正案（十一）》第三次对本罪罪状进行修正，同时增加列举了操纵的具体类型，进一步完善操纵证券、期货市场罪的规定，目前我国操纵证券行为模式主要包括连续交易、约定交易、洗售操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、重大事件操纵、利用信息优势操纵、恍骗交易操纵（虚假申报操纵）、跨期、现货市场操纵等。本文主要针对多领域交叉下恍骗交易操纵行为认定及其法律后果进行浅析：
一、恍骗交易操纵行为之定义恍骗交易操纵通常是指行为人不以成交为目的，频繁或大额申报、撤单，在一定对特定证券、期货交易价格或者证券、期货交易量产生重要影响，从而致使投资者作出错误投资决策，同时行为人进行与申报行为相反的交易或者谋取相关利益则构成了恍骗交易操纵之行为。那么如何界定恍骗交易型操纵与正常申报、撤单的区别，则在于判断申报、撤单是否频繁、报撤单的金额是否巨大以及是否反向操作谋取利益等。
二、恍骗交易操纵行为之认定笔者认为，关于恍骗交易操纵行为之认定主要分为以下五个层面：（1）行为者主观操纵意图（2）行为人不以成交为目的（3）行为人做出频繁申报和撤销申报的行为；（4）影响证券交易价格或者证券交易量；（5）特定时间的价格或价值操纵。
其中，第（2）、（3）、（4）、（5）条早在2007年证监会所发布的《指引》（目前虽已失效但仍具备一定的参考意义）第38条至第47条中已经作出了阐释，而第（1）条是在2020年3月1日正式生效的《证券法》中进行了明确，这也与《刑法修正案（十一）》中关于恍骗交易操纵入罪进行了有效的衔接。
针对上述（1）、（2）、（4）条无需过多解释，而证监会出台的《指引》针对上述（3）中的频繁申报和撤销申报，以及（5）中的特定时间的价格或价值操纵进行了相关的解析，系是指行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，按照同一买卖方向，连续、交替进行3次以上的申报和撤销申报；行为人在计算相关证券的参考价格或者结算价格或者参考价值的特定时间，通过拉抬、打压或锁定手段，影响相关证券的参考价格或者结算价格或者参考价值的行为。
三、恍骗交易操纵行为之法律后果目前我国法律体系中，对于恍骗交易操纵行为的法律后果基本涵盖了刑事处罚、行政处罚、及民事赔偿。
关于刑事处罚，不难发现，我国立法不断完善，对于该行为的处罚也趋于严苛，2020年3月30日由上海市第一中级人民法院一审公开宣判的全国首例“恍骗交易操纵型”操纵证券市场犯罪案件，也具有里程碑式的意义。我国刑法第一百八十二条规定了操纵证券、期货市场罪，该罪名共历经三次刑法修正，该罪是在1997年刑法增设的罪名，是“操纵证券交易价格罪”。1999年经《刑法修正案》之修正对本罪进行了必要的补充，增加了有关期货犯罪的内容，罪名修改为“操纵证券、期货交易价格罪”。《刑法修正案（六）》第11条再次对本罪作出修正，修改为“操纵证券、期货市场罪”。而在最新的《刑法修正案（十一）》中第三次对本罪进行修正，恍骗交易操纵行为赫然在列。可见，在数次立法完善过程中，立法者从证券市场关注到了期货市场，从单纯的“获取不正当利益或者转嫁风险”注意到了扰乱证券、期货市场秩序的行为。而恍骗交易操纵行为在《刑法修正案（十一）》中作为操纵行为的具体类型出现，其反馈出的信号足以证明该行为的多发性以及该行为对于证券、期货市场秩序的侵害性。
对于该行为的量刑，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》对《刑法》第182条第1款规定的【操纵证券、期货市场罪】：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的“情节严重”和“情节特别严重”作出了具体的认定标准：
1.操纵证券、期货市场，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；
（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；
（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在一千万元以上的；
（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；
（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；
（六）实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的；
（七）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一百万元以上的。
2.除此之外，操纵证券、期货市场，违法所得数额在五十万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；
（二）收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；
（三）行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的；
（四）因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的；
（五）二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的；
（六）在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的；
（七）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
3.具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；
（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；
（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；
（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的五倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
（六）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一千万元以上的。
4.除此之外，实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在五百万元以上，并具有《解释》第三条规定的七种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
特别需要注意的是，笔者认为虽然实践中反向交易从而获利可能系行为人的主观意图，但本罪中反向交易且是否获利并非构成犯罪的要件，虽然最高人民法院对于恍骗交易操纵行为作出的解释为“不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益”，提及了反向交易或者谋取相关利益，但是依照最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知第39条（五）的入罪标准，行为人撤回量占该品种当日总申报量的百分之五十以上即构成犯罪。意味着即使行为人未反向交易或者获利，同样构成本罪。由此可见，如笔者述，反向交易并谋取利益可能系实践中行为人的主观意图，但也仅是行为人实施犯罪的主观目的之一，仍应当将其行为导致的交易价格、交易量影响以及对于证券、期货市场的扰乱作为犯罪主观故意。
关于行政处罚，根据新《证券法》第192条：“第一百九十二条 违反本法第五十五条的规定，操纵证券市场的，责令依法处理其非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”相较于旧《证券法》，处罚的金额也有着很大幅度的提升。
关于民事责任，恍骗交易操纵行为如造成投资者损失的，还应承担赔偿责任。根据新《证券法》第55条的规定：“操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
笔者认为上述行为在民事领域的案由一般为操纵证券交易市场责任纠纷，其本质属于侵权纠纷，受《侵权责任法》之规制，同时不因侵权人已经承担行政责任或者刑事责任的，而影响侵权责任的承担，且应当优先承担侵权责任。因该行为遭受损失的被侵权人有权向侵权人提起民事诉讼，要求其承担侵权责任。
由此可见，无论是《刑法》相关罪名的数次修正，亦或是《证券法》的补充规定，结合笔者的上述浅析，不能看出自2007年12月证监会首次对“恍骗交易操纵行为”行为人作出行政处罚至2020年3月30日全国首例"恍骗交易操纵型"操纵证券市场犯罪案一审判决的作出，对于恍骗交易操纵行为的打击方法日益完善，力度日益加强，该种类型的犯罪也可能成为日后证券、期货类犯罪的重点打击对象。
律师简介
李泓轩
北京市京师律师事务所律师
京师（全国）刑事专业委员会委员
证券、期货犯罪辩护研究中心研究员
企业刑事合规法律事务部执行主任