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文丨雷达财经，作者丨李万民，编辑丨深海
12月14日，国家市场监管总局对丰巢网络收购中邮智递等三起未依法申报违法实施经营者集中案做出行政处罚决定，依据《反垄断法》第48条、49条，各罚50万元。成为国家市场监管总局首次对涉VIE架构企业违法实施集中作出的行政处罚。
值得一提的是，早在今年5月13日，北京市中闻律师事务所金顺海、杨帆、王维维三位律师就丰巢收购中邮智递股权重组事宜涉嫌未依法进行经营者集中申报，向国家市场监督管理总局反垄断局寄出了情况反映函。（详见雷达财经稿件《丰巢并购中邮智递遭律师联名举报："收费事件"初显垄断恶果》）。律师"情况反映"的信息传播后，丰巢在5月18日交割完成前并未立即进行申报，直至近日被顶格处罚。
值得一提的是，丰巢在今年5月份因"收费事件"引发热议，杭州、上海上百个小区陆续宣布停用丰巢快递柜，山东、福建、江苏、浙江等多地监管机构纷纷发声，强调快递需经收件人同意后方能放置在智能快件箱中。最终在被国家邮政局约谈了公司主要负责人后，丰巢于5月15日发布声明进行道歉和修改收费制度，延长免费保管时间，"收费事件"才告一段落。
丰巢被罚后，雷达财经独家联系到中闻律师事务所执委、竞争与贸易救济部负责人金顺海律师，其就丰巢网络收购中邮智递一案，以及涉VIE架构反垄断审查，向雷达财经进行了独家解码。以下为对话全文：
举报后丰巢网络仍有时间申报"反垄断"审查雷达财经：您当时是是如何发现"丰巢网络收购中邮智递"违反反垄断申报规定的？大概花了多长时间确定？
金顺海：这个事情是这样子的。我们同事王维维律师是记者出身，平时对这些事情比较关注。5月6日左右，王维维律师首先发现这个问题后，跟我说了这个情况，然后自己起草了一个版本。我当时觉得，毕竟是上市公司，很多东西都能查得到，又帮他调整了一下思路，王维维律师补充了资料和依据，重新起草了第二个版本。之后，我大概花了40分钟到1个小时的时间来对第二个版本进行修改。后来从行政法的角度，杨律师提出了一些意见。
雷达财经：您当时从哪些方面来确定"丰巢网络收购中邮智递"违反反垄断审查申报规定的？
金顺海：首先要看是否发生了经营者集中行为；第二要看谁是参与集中的经营者；第三要看此次集中是否达到了申报标准。事情发生在今年5月份，这种情况下需要看参与集中的经营者2019年度的营业额，而恰巧本案当中因为涉及到上市公司，它有一些数据是公开的，所以比较容易找到这些数据；第四，就算达到申报标准，要看是不是关联企业之间的资本运作（例如参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的）。很明显顺丰系跟邮政系并非属于反垄断法第22条中免除集中申报的情形。那么如果达到了申报标准，觉得应该进行经营者集中申报。
从基本面上看，应该是说已经达到了申报标准。5月13日，媒体已经报道了情况反映函的事情。
从交易的时间上来看，5月13日签股权转让协议，5月18日才完成交割。所以我们发出情况反映函时，丰巢网络还没违反反垄断法的规定。
雷达财经：之前有向反垄断局反映过类似情况吗？丰巢网络收购中邮智递有何特殊性？
金顺海：之前没有。因为疫情期间，网络购物比以往任何年度都显得重要。5月份，其实北京的疫情还在比较严重的阶段，网络购物过程当中的最后一公里就开始收费，虽然收的钱不多，但是引起了消费者的广泛关注。这件事在当时比较特殊。
相比消费者，平台更应该担心垄断问题雷达财经：5月份丰巢快递柜涨价一事闹得沸沸扬扬，您向反垄断局反映情况时也呼吁过"预防和制止垄断行为，保护市场竞争秩序"。从12月14日处罚结果来看，该案"不具有排除、限制竞争的效果"，您觉得作出这样的评估结果主要基于哪些方面因素？
金顺海：是否具有排除或限制竞争的效果，本身是有很多因素来综合去考量的，主要有六点。首先是参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；第二是相关市场的市场集中度；第三是经营者集中对市场进入、技术进步的影响；第四是经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；第五是经营者集中对国民经济发展的影响；第六是应当考虑的影响市场竞争的其他因素。综合性考量之后，再看是否有"排除、限制竞争"的影响。
答记者问时，执法部门是这么说的，"在案件调查中，我们全面评估了集中对市场竞争状况的影响，既考察了目标公司所在相关市场的竞争状况和发展趋势，也考察了收购方与目标公司的业务关联以及平台特征可能带来的影响，评估认为上述三起案件均不具有排除、限制竞争效果。"
作为申报的一方，丰巢网络应该提供了很多的证据资料来证明，这次经营者集中对竞争实际上不具有排除、限制竞争的效果。但是这些东西我们看不到也拿不到，所以只能说反垄断执法机构，他会从哪几个角度考虑这些东西，然后才做出不具有排除、限制竞争的效果的评估。
雷达财经：处罚结束后可能再出现收费相关的问题吗？比如说将来涨价怎么办？
金顺海：后期就是行业监管的问题了。经营者集中的问题已经算解决。当然从竞争法的角度，也可以再探讨涨价行为是否滥用市场支配地位的问题了。
只是，用《反垄断法》角度分析某一行为是否滥用市场支配地位时，（1）先界定相关市场，（2）再考虑相关市场当中是否具有市场支配地位，（3）有没有滥用市场支配地位的行为。消费者的角度而言，这个举证责任实际上就比较重。而且相关市场界定中，有时很难准确界定相关市场。本案中界定相关市场，也存在一定的困难。
其实比起消费者担心，我认为现在是平台更需要担心这个问题。11月刚出了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》， 其中表示，在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能持续的行为持续了相当长时间，企业损害效果明显，准确界定相关市场条件不足，或者说非常困难，可以不确定相关市场直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。
从征求意见稿来看，对于经营者这个层面，特别是平台经济，需要依据《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》重新审视商业模式等，并做些调整。
目前说它再涨价，只能依据行业的监管规定了。
此次处罚或给市场一个信号雷达财经：今年以来的反垄断审查，在互联网平台、涉VIE架构交易方面明显加强，您认为有哪些方面因素的推动？
金顺海：初衷应该是：互联网经济不同于传统经济；互联网平台又与传统平台不同。《反垄断法》以及相关配套部门规章等无法规制愈演愈烈的互联网平台的限制竞争行为。旨在规范并规制平台经济的垄断行为。
此外，随着中国互联网经济的高速发展，世界各国反垄断执法机构意识到互联网经济的垄断行为的认定不同于传统经济的垄断行为，并在个别案例中已经开始尝试不同的认定方法，并开始起草这方面的指引。
奇虎与腾讯的反垄断案、刘大华诉东风汽车案等案件中，我们意识到立法的一些不足，此次出台的《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）可能会弥补这方面的不足，且将让互联网企业规范其行为符合反垄断法的宗旨。
雷达财经：从《反垄断法》2008年实施以来，涉VIE架构交易的反垄断审查长时间处于灰色地带。这次处罚除了顺丰系的丰巢网络之外，还有阿里系的阿里投资、腾讯系的阅文，但其实处罚的金额并不大，50万元已经是顶格罚款。这次处罚的意义有多大，是否足以给予后来者警戒？
金顺海：首先是此次处罚案例的公布，可能给市场一个信号，通过VIE架构取得或者增强对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，也属于《反垄断法》第20条意义上的经营者集中。
另外，这三个案例都是顶格处罚（50万元）。《反垄断法》2008年开始实施，但是对于未依法申报作出处罚的案例是2014年才开始的，从2014年开始到现在为止，第一次顶格处罚，50万元顶格处罚之前从来没有过。这也是一个信号。
此次处罚事例之前，2014年到现在为止，没有出现过50万顶格处罚。为什么会顶格处罚的问题，行政处罚书中没有明确结论，但答记者问中提到了，这几家公司"在行业内影响力较大，投资并购交易较多，拥有专业的法律团队，应当熟悉经营者集中申报制度，但未能主动申报，影响较为恶劣，因此决定在法律规定范围内予以顶格处罚，希望达到查处一批案件、规范一个行业的目的。"
雷达财经：这次被处罚的三家企业被判定为"不会产生排除、限制竞争的效果"。如果有企业"产生排除、限制竞争的效果" 会被如何处罚？
金顺海：由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。但2014年到现在，没有对未依法申报违法实施的经营者集中案认定为"产生排除、限制竞争的效果"，而处以"停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业"等。
建议企业定期合规自查雷达财经：《反垄断法》从2008年就已经出台，但是互联网企业，尤其是涉VIE架构交易，未申报反垄断审查就直接进行的情况很普遍，这背后的动机是什么？
金顺海：VIE架构无须履行工商变更等手续，所以被发现的风险不大。而且如果不是上市公司等，资本的运作也无须公之于众。此外，未依法申报的经营者集中案，罚款上限是50万元，估计跟违法成本低也有关。此外，从经营者集中申报到可以实施集中，期限较长。
雷达财经：从这次三家企业的处罚来看，50万元罚款也不算很重，后续的处罚是否可能趋严、程度加重？
金顺海：现行《反垄断法》的规定，对未依法申报违法实施的经营者集中案，如反垄断执法机构认为集中对境内市场竞争不产生排除、限制影响，那么50万元是顶格罚款。
但是我们注意到，《反垄断法》（征求意见稿）第五十五条加重了违法成本。即应当申报而未申报即实施集中的，由反垄断执法机构处上一年度销售额10%以下的罚款。这个违法成本就高了。
雷达财经：对于企业的合规经营，有哪些建议？
金顺海：要按照《经营者反垄断合规指南》要求，切实加强反垄断合规工作，加强对员工的反垄断培训，定期开展反垄断合规自查。
此外，《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）一旦正式发文公告，那么将来也会作为经营者合规经营的指引性规定。
以往的案例中，因为消费者等无法证明平台经营者具有市场支配地位而以败诉告终，但此次征求意见稿中规定："在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为"。这无疑减轻了消费者等原告的举证责任。
不仅是中国，现在各个地方的反垄断法执法机构，对平台经济的反垄断都在加强，而且目前的这个征求意见稿的理论，跟全世界反垄断执法机构的这种理论是极为相似的，需要引起平台的法务部门、合规部门的注意，重新考量商业运作行为，使其符合《反垄断法》的立法宗旨。
雷达财经：未来是否还会继续关注反垄断？比如进行举报？
金顺海：我是从2007年开始，就一直在关注反垄断领域的立法，以及它的执法情况，从2014年到现在为止的，未依法申报而被处罚的案例我一直在关注。
《反垄断法》往小了说其实跟每一个人的钱袋子有关，比如说这次的丰巢，其实就是物流当中的最后一公里的问题。往大了说，不管是哪个国家的经济都需要《反垄断法》保驾护航，希望中国的经济能越来愈好。
说实话，这一次也不能说是举报。因为行政处罚书说得很清楚，5月13日的时候其实丰巢网络收购中邮智递股权案还并非是未依法申报违法实施的经营者集中案，我们当时也只是一个情况反映，在寄出反映函的时候丰巢网络还没有违法。