2015年經福建高院審理判決的“劉某網購仿真槍被判無期”案這兩天又引發熱議。這個判決屢屢引發質疑，因為有好幾起同類案件得到了輕判。本專題將以其中一起最為類似的案件進行對比説明，那起案件的被告人吳某隻被判處了八年有期徒刑。
要點速讀1同案不同判，吳某被判了八年，劉某判了無期，後者存在量刑過重的問題。2“法定刑以下量刑”給特殊情況減輕處罰開了一扇窗，司法機械主義的毛病該改改了。同案不同判，一個八年一個無期，劉某案量刑明顯過重
深圳市去年判決了一起類似的案件，被告人馮某被認定的走私槍支數量、罪名、適用法定刑罰都與劉某相當，但深圳市中級人民法院最終只做出了判處有期徒刑八年的處罰。且看對比——
按照目前的法律規定，走私非軍用槍支十支以上的，就可以判處無期徒刑。依此裁判，福建高院對劉某做出無期徒刑的判決並不算錯誤，但是顯然廣東高院對馮某要更“寬容”。事實上，如果更為仔細地對比兩起案件，馮某走私武器一案的犯罪情節明顯更為惡劣——長期走私、販賣槍支彈藥，所涉槍支數量也超過劉某案。而劉某實質上並沒有繞關、騙關等走私行為，結合案情來看，也是出於無知網購槍支。
也就是説，同樣情形的案件兩地法院卻做出了截然不同的裁決，無期徒刑對比有期徒刑八年的判決，劉某的判決顯然存在量刑過重的問題。
按照“罪刑相適應的原則”，劉某的量刑實在值得商榷
不管是馮某還是劉某，兩人的辯護方都認為涉案槍支是仿真槍，殺傷力很小，所以稱不上“武器”。這個爭論不是本專題討論的重點，暫且不表。即便是構成“走私武器”，為何兩案判決差距這麼大呢?
深圳中院審理馮某走私武器案的判決書上寫道，“馮某走私34支仿真槍入境的行為，本應處無期徒刑以上刑罰，但處罰過於嚴厲，罪刑不相適應。”雖然判決書上沒有詳細説明罪刑不相適應的具體表現，但由此可以瞭解法院判決的傾向——馮某犯罪的社會危害性與那些走私販賣真正槍支的罪犯不可比，無期徒刑過於嚴厲。事實上，我國刑法第五條明確確定了罪刑相適應原則，即“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。
因網購了24支仿真槍被判無期的劉大蔚。 圖片來源：新京報
而福建省高院給劉某判了無期徒刑，按刑法規定，所有適用無期徒刑的犯罪都是故意犯罪。所謂故意犯罪，按刑法第十四條，“明知自己的行為會發生危害社會的結果，並且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”但縱觀全案案情可以發現，劉某自始至終認為自己在網上購買的是仿真玩具槍，並不知道這些仿真槍會被認定為真槍，當然也不會知道購買仿真槍會發生危害社會的結果。以罪刑相適應的原則來看，對劉某的判決也存在量刑過重。
“法定刑以下量刑”給特殊情況減輕處罰開了一扇窗
“罪刑法定”是我國刑法的基本原則之一，刑法第三條規定:“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”也就是説，犯什麼罪，判什麼刑，都要嚴格依照法律規定。比如有關走私槍支彈藥的法律條文，清晰説明了定罪量刑的不同標準，而馮某和劉某被認定走私十支以上氣彈槍，已經屬於“情節特別嚴重的，處以無期徒刑或死刑”。
但法律不是事無鉅細的，刑法考慮的整體的情況，並不能很好地兼顧個別案件的特殊性。因此，常常會有一些案件，雖然從事實認定上已經完全適用某一罪名，情節上也較為嚴重，處罰起點高，但是案件存在特殊情況，使得依法律條文判決罪刑不相適應。最著名的當屬2008年發生的許霆案，因ATM機出現故障，被告人許霆從該機提取現金175000元，該案初審以盜竊金融機構罪被判處無期徒刑，引起了社會各界的廣泛關注，隨後案件一波三折，最終法院認定許霆犯罪極具偶然性，且社會危害性小，改判為有期徒刑5年。
從無期徒刑改判5年有期徒刑的許霆
法官可以改判的依據，來自於刑法中“法定刑以下量刑”的規定。刑法第六十三條第二款規定:“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這一條規定，為法官發揮自由裁量權開了一扇窗。事實上，深圳中院對馮某案判處八年有期徒刑，正是法定刑以下的量刑。
對於犯罪情節與量刑矛盾不斷的“仿真槍”案，最高人民法院研究室早已研究認為，“考慮到社會上非法買賣氣槍鉛彈的行為主要是為了娛樂或者供他人娛樂，如果沒有造成嚴重危害後果，行為人主觀惡性不深，具有悔罪表現，可結合案情對被告人從寬處理。”並且建議，在司法實踐中，“如應當在法定刑以下量刑的，需層報最高人民法院核准”。也就是説，劉某網購仿真槍案，其實也適宜用“法定刑以下量刑”的特殊量刑規定。
遺憾的是，儘管法律上有自由裁量權的空間，但很多時候司法機械主義仍佔主導
雖然有了為特殊案件做量刑安排的專門規定，但該制度在司法實踐中使用的並不多，甚至出現被虛置的狀況。
最主要的原因是司法領域存在的機械主義，即法官在判案過程中不顧社會效果，機械地套用法律條文。正如《法官“機械司法”的博弈分析》研究所指出的，中國的法官們一直對“法官造法”諱莫如深，一般都希望手頭的案件有明確的法律規定。這倒不是説法官的能力不行，而是自由裁量面臨較多不確定性。
比如，什麼情況下適宜自由裁量，在法律上表達為“特殊情況”。法官裁判具備“特殊情況”的案件時如遇着“燙手的山芋”，要經深思熟慮，不僅要承受來自各方的壓力，還要擔心自由裁量過度發回重審，因此在不同地區法院、不同法官對“特殊情況”的判斷可能是不一致的，在司法實踐中比較難把握。而且，一旦做出“法定刑下量刑”的判決，案件在報請最高法院核准過程中，要經過每級法院的審理，大大影響了結案的效率。
但是司法機械主義看似“依法辦事”，實則會帶來審判不公，比如馮某和劉某，一個被判了八年，一個判了無期，後者永遠失去了自由。我國刑法學的泰斗儲槐植教授曾強調法官自由裁量的重要性——“罪刑法定與司法官員的自由裁量功能互補，罪刑法定並未堵塞司法自由裁量空間，甚至可以認為罪刑法定本身就要求司法裁量。司法能動機制(司法官的自由裁量)是罪刑法定原則得以實現法律效果與社會效果雙優的方法和過程”。
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特殊案件“法定刑下量刑”制度應該被喚醒，少一些司法機械，就能多一些裁判適當。